Pronuncia della Grande Chambre del 3 novembre 2011: ribaltamento della decisione della prima Camera.

A distanza di un anno e mezzo dalla pronuncia della Prima Sezione della Corte EDU249 che riteneva il divieto di PMA eterologa contenuto nella legge austriaca contrario ai diritti riconosciuti dalla Convenzione agli artt. 8 e 14, la Grande Chambre il 3 novembre 2011, adotta una decisione che perviene ad esiti sostanzialmente opposti250.

Infatti essa ha operato un ribaltamento delle decisione della prima camera: la Grande Chambre pur confermando che il diritto di una coppia di concepire un figlio e di utilizzare la PMA costituisce un diritto protetto dall’articolo 8 CEDU, costituente espressione del diritto di libera determinazione nella vita privata e familiare, pone tuttavia un significativo accento sul margine di apprezzamento non ristretto che deve riconoscersi a ciascuno Stato su tale materia quando non esista un consenso nell’ambito degli stati contraenti251».

Un aspetto importante, che la Corte giustamente affronta, riguarda lo scarto temporale tra il periodo in cui fu emessa la decisione della Corte Costituzionale austriaca252 rispetto all’evoluzione del mondo scientifico e giuridico degli Stati. Infatti la Grande Chambre rileva «che dalla decisione della Corte Costituzionale

248_{Ritiene che « le diverse e articolate censure di incostituzionalità fondate sui parametri}

costituzionali ritenuti oggi assorbiti mantengono una loro autonomia non solo dal punto di vista processuale (nonostante il disposto dell’ordinanza n. 150 cit.), ma anche e soprattutto dal punto di vista sostanziale, senza venire in nulla modificate o indebolite dalla pronuncia di rigetto della Grande Camera » G. Repetto, « Ancora sull’ordinanza n. 150 del 2012 », cit.

249_{Cedu n. 57813/00 del 1 aprile 2010, in Fam. e dir., 2010, 977, con nota di Salanitro, commento}

della sentenza, Catalano S., Ragionevolezza del divieto di procreazione assistita eterologa, tra ordinamento italiano e CEDU, www.associazionedeicostituzionalisti.it; Per una panoramica della normativa presente in alcuni Paesi europei in materia di PMA con donazione di gameti, può vedersi DOLCINI E., Fecondazione assistita e diritto penale, cit., p. 51 ss

250

Per un primo commento M Castellaneta, La Grande Camera della Cedu inverte la rotta: legittimo il divieto di fecondazione eterologa, in Guida al diritto n. 46, 19.novembre 2011, 15; C. Costanzo, Ancora sul margine di apprezzamento: frontiera costituzionale o crinale giuridicamente indefinibile?, Nota a sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo,Grande Camera, 3 novembre 2011, ricorso n. 57813 del 2000, S. H. e altri vs Austria, 2011, in www.forumcostituzionale.it.; C. Nardocci, La centralità dei Parlamenti nazionali e un giudice europeo lontano dal ruolo di garante dei diritti fondamentali, 3 febbraio 2012, in www.forumcostituzionale.it

251

C. Murgo, C. Murgo, La Grande Chambre decide sulla fecondazione eterologa e la rimette all’apprezzamento degli Stati contraenti, in Nuova Giur.Civ. Comm., 3 marzo 2012, 234.

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nel caso di specie vi sono stati molti progressi nella scienza medica ai quali alcuni Stati contraenti hanno dato una risposta nella loro legislazione.

Tali cambiamenti potrebbero pertanto avere delle ripercussioni sulla valutazione dei fatti operata dalla Corte253» austriaca. Tuttavia, la Corte rileva che non compete a essa « considerare se il divieto della donazione di sperma e ovuli in questione sarebbe o meno giustificato dalla Convenzione. Ciò che spetta alla Corte decidere è se tali divieti fossero giustificati al momento in cui sono stati presi in considerazione dalla Corte Costituzionale austriaca 254»e non solo, la« controversia non verte sulle finalità della normativa statale austriaca […]o più precisamente la protezione della salute, della morale e dei diritti e delle libertà delle persone, ma riguarda in special modo l’an e il quantum nell’intervento statale in quelle che sono singole manifestazioni della vita privata255».

«La Corte ricorda che nel determinare l’ampiezza del margine di discrezionalità di cui godono gli Stati nel decidere le cause ai sensi dell’articolo 8 della Convenzione è necessario prendere in considerazione diversi fattori. Laddove un importante aspetto dell’esistenza o dell’identità di un individuo sia in gioco, il margine consentito allo Stato è di norma limitato[…]Laddove, tuttavia, non esiste alcun consenso tra gli Stati membri del Consiglio d’Europa, sia per ciò che riguarda l’importanza relativa degli interessi in gioco o il mezzo migliore per salvaguardarli, in particolare laddove la causa sollevi questioni di sensibilità morale o etica, il margine è più ampio»256. Da ciò poi la Corte ha ritenuto che il parziale divieto di fecondazione assistita eterologa vigente nell’ordinamento austriaco non configura una violazione dell’articolo 8 della CEDU, poiché non eccede il margine di discrezionalità garantito agli stati e quindi la normativa austriaca non configurerebbe un’indebita ingerenza della Pubblica Autorità nel diritto al rispetto alla vita privata e familiare. Inoltre il divieto di PMA eterologa, riguardante la fecondazione in vitro con donazione di spermatozoi non costituisce violazione dell’articolo 8 della Convenzione con riguardo al caso che ha interessato la seconda coppia di ricorrenti257 per assenza di principi comuni agli

253

Grande Chambre 11 novembre 2011, http://www.echr.coe.int., cit.

254_{par.87 decisione 3 novembre 2011, Grande Chambre, in http://www.echr.coe.int., cit.}

255_{C. Murgo, La Grande Chambre decide sulla fecondazione eterologa e la rimette}

all’apprezzamento degli Stati contraenti, in Nuova Giur.Civ. Comm., 3 marzo 2012, 235.

256

§ 94 Grande Chambre 3 novembre 2011, in http://www.echr.coe.int.

257_{Nel caso della seconda coppia, i ricorrenti necessitavano di ovulo di una donatrice esterna alla}

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stati membri258. Stesse osservazioni hanno riguardato la richiesta della prima coppia di ricorrenti259 ed inoltre la Corte rileva anche un altro aspetto: « Il fatto che il legislatore austriaco, nell’emanazione della legge sulla procreazione artificiale che sanciva la decisione di non consentire la donazione di sperma o di ovuli per la fecondazione in vitro, non vietava al contempo la donazione di sperma per la fecondazione in vivo – una tecnica tollerata da lungo tempo e comunemente accettata dalla società – è un elemento importante nel bilanciamento dei rispettivi interessi e non può ridursi a una semplice questione di efficacia del controllo dei divieti. Dimostra piuttosto l’approccio attento e cauto del legislatore austriaco nel tentare di conciliare le realtà sociali con la sua posizione di principio in materia260».

La decisione della Grande chambre del 3 novembre 2011 che ha riformato completamente la sentenza della Prima Sezione, è stata recepita dalla Corte Costituzionale del 22 maggio del 2012 n. 150, che l’ha posta alla base del giudizio di remissione ai Tribunali interni. La questione riguardo alla possibilità di ricorrere legittimamente in Italia alle tecniche di PMA eterologa rimane tuttora aperta.

3.4 Recenti interventi dei Tribunali interni sulla questione della fecondazione