La svolta: la posizione del Tribunale di Cagliari 24 settembre 2007 e del Tribunale di Firenze del 17-18 dicembre del 2007: l’interpretazione

costituzionalmente orientata delle disposizioni in materia di diagnosi pre- impianto.

Il Tribunale di Cagliari nel 2007155 si vede restituire praticamente intatto l’oggetto del giudizio da parte della Corte Costituzionale156, presso la quale aveva sollevato questione di legittimità costituzionale dell’articolo 13 comma 2 della l. 40/2004 sulla base di un ricorso presentato da una coppia di ricorrenti nel luglio del 2005157. Il tribunale, a differenza della prima volta in cui fu investito della questione per la quale venne adito nel 2005, argomentando in ordine alla mancanza di un esplicito divieto circa l’ammissibilità della diagnosi pre-impianto, in ordine al diritto alla piena consapevolezza dei trattamenti sanitari, al diritto alla salute e al principio di eguaglianza, ritenne a quel punto doveroso adottare una lettura costituzionalmente orientata della normativa, affermando che fosse tale quella favorevole al riconoscimento della piena legittimità dell’accertamento

151_{Trib. di Cagliari 16 luglio, n. 5016/2005, in Foro.it., 2005, I, 2876.}

152_{L. Trucco, La procreazione medicalmente assistita al vaglio della Corte Costituzionale, in}

www.giur.cost.it.

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L. Trucco,op. cit., 1 ss.

154_{Una delle svolte più importanti si è avuta con l’ordinanza della Corte Costituzionale n.}

151/2009. in Giur. cost. 2009, 3, 1696.

155_{Per un primo commento vedi I. Pellizzone, Fecondazione assistita e interpretazione}

costituzionale conforme quando il fine non giustifica i mezzi, in Giur. Cost., 1, 2008, 552. Banchetti

156 _{Corte Cost., 9 novembre 369/2006,}

in Giur. cost., 2006, 6, 3831-3837. 157_{Per precisione Trib. di Cagliari del 16 luglio 5026/2005,}

Giur. it., 2006, I, 1167, con nota di Banchetti, Procreazione medicalmente assistita, diagnosi preimpianto e (fantasma dell') eugenetica; in Resp. civ. prev., 2005, 1418, con nota di Della Bella, Diagnosi preimpianto e illegittimità costituzionale dell'art. 13 della legge sulla procreazione medicalmente assistita .

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diagnostico preimpianto. Furono così disapplicate, perché contra legem, le norme di rango secondario contenute nelle Linee Guida che, prevedendo solo la diagnosi di tipo osservazionale, vietano il ricorso a tale accertamento. Com'è noto, la diagnosi osservazionale è realizzata tramite lo screening al microscopio dell'embrione e permette di conoscere lo stato di aggregazione delle cellule che lo compongono. Invece, la diagnosi genetica è effettuata attraverso l'analisi di cellule prelevate dal tessuto embrionale e conduce ad informazioni sulla presenza di malattie genetiche. Pertanto nei casi, come quello in esame, in cui i genitori chiedono di sapere se all'embrione sono state trasmesse malattie genetiche, la diagnosi osservazionale è del tutto priva di utilità e non può sostituire in alcun modo la diagnosi genetica158.

Il Tribunale di Cagliari, in questa seconda decisione, offre un’interpretazione degli artt. 13 e 14 L. 40/2004 particolarmente interessante, se non altro per l’incidenza che tale interpretazione ha avuto sulla giurisprudenza successiva159. Il giudice di Cagliari, infatti, per primo chiarisce la distinzione che esiste, da un punto di vista letterale e concettuale, tra attività di ricerca, sperimentazione e manipolazione genetica, disciplinate dall’art. 13, e l’accertamento diagnostico richiesto ai sensi dell’art. 14, comma 5, unicamente finalizzato a fornire ai richiedenti idonea informazione sullo stato di salute dell'embrione destinato all'impianto. Secondo il giudice « nel primo caso l'ambito è quello dei comportamenti coinvolgenti il sistema dei rapporti tra l'aspettativa di vita del singolo embrione e l'interesse dell'intera collettività al progresso scientifico160»; e dunque la scelta operata dal legislatore è stata quella di assicurare massima tutela all'embrione a fronte delle ragioni del progresso scientifico. Viceversa, nel secondo caso si tratta, di un mero accertamento diagnostico avente ad oggetto il singolo embrione destinato all'impianto e finalizzato al legittimo interesse dei futuri genitori di essere informati sullo stato di salute dell'embrione stesso. In questo secondo caso viene in rilievo da una parte l’aspettativa di vita dell'embrione, che potrebbe essere pregiudicata dall'accertamento invasivo di

158_{Su tale distinzione si sofferma la decisione di Cagliari, nel punto 3 dei Motivi. V. inoltre L.}

Chieffi, La diagnosi genetica nelle pratiche di fecondazione assistita: alla ricerca del giusto punto di equilibrio tra le ragioni all'impianto dell'embrione e quelle della donna ad avviare una maternità cosciente e responsabile, in Giur. Cost., 2008, 4717 ss.

159_{Vedi in questo senso G. Ballarini, Procreazione medicalmente assistita e diagnosi pre-impianto:}

una sentenza contraria alla ragione della legge, ma conforme alla legge della ragione, in Giust. civ., 2008, 1, 228.

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diagnosi, e la tutela della salute della madre anch’essa portatrice di diritti costituzionalmente rilevanti. Negare l’ammissibilità della diagnosi pre-impianto anche quando sia stata richiesta ai sensi dell’art. 14 della legge significherebbe dunque rendere impossibile una adeguata informazione sul trattamento sanitario da eseguirsi, indispensabile invece sia nella prospettiva di una gravidanza pienamente consapevole, consentendo ai futuri genitori di prepararsi psicologicamente ad affrontare eventuali problemi di salute del nascituro, sia in funzione della tutela della salute gestazionale della donna. Viene quindi affermata la liceità della diagnosi pre-impianto quando, come nel caso di specie, la stessa risponda alle seguenti caratteristiche: sia stata richiesta dai soggetti indicati nell’art. 14, 5° comma, l. n. 40/2004; abbia ad oggetto gli embrioni destinati all’impianto nel grembo materno; sia strumentale all’accertamento di eventuali malattie dell’embrione e finalizzata a garantire a coloro che abbiano avuto legittimo accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita una adeguata informazione sullo stato di salute degli embrioni da impiantare. Pertanto i convenuti, in accoglimento della domanda attrice, debbono essere condannati all’effettuazione dell’accertamento diagnostico richiesto dagli attori, da eseguirsi, anche con tecniche invasive, secondo metodologie che, in base alla scienza medica, offrano il maggior grado di attendibilità della diagnosi ed il minor margine di rischio per la salute e le potenzialità di sviluppo dell’embrione medesimo.

L’altra ordinanza che ha fornito una lettura costituzionalmente orientata degli articoli 13 e 14 delle l. 40/2004 è quella del Tribunale di Firenze del 17 dicembre del 2007. Una coppia sterile e portatrice di patologia genetica grave e trasmissibile alla prole161 si rivolge al giudice per chiedere attraverso l’emanazione di un provvedimento d’urgenza ex 700 c.p.c., di procedere alla diagnosi preimpianto. Il giudice accoglie integralmente le richieste della coppia e con un’interpretazione costituzionalmente orientata della legge e dei provvedimenti collegati, supera alcune tra le questioni più controverse poste dalla norma, creando un precedente giurisprudenziale che aggiungendosi a quanto già statuito in materia dal Tribunale di Cagliari162, anche in considerazione dell’articolazione delle argomentazione e delle novità contenute nel dispositivo,

161

L’Esostosi multipla ereditaria (EME) è una malattia congenita che colpisce l’apparato osteo articolare.

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apre la strada alla riforma per via giudiziale della legge163. Il giudice, ricordati i diritti costituzionalmente coinvolti vantati dagli istanti164 e ricostruito il quadro normativo di riferimento, ha osservato che la previsione delle linee guida del 2004 secondo cui la diagnostica pre-impianto può essere soltanto di tipo osservazionale, introduce una nuova previsione di legge, il che non è consentito in un atto di normazione secondaria « a carattere non innovativo ma esecutivo165». Secondo il giudice fiorentino la disposizione delle linee guida avrebbe aggiunto ulteriori commi all'art. 13 l. n. 40 del 2004, «violando il principio di legalità nonché le regole che presiedono alla gerarchia delle fonti e ai limiti del potere ministeriale (art. 17 l. n. 400 del 1988) oltreché ledendo il principio di tassatività che sovrintende la creazione del precetto penale166». Il giudice fiorentino, quindi, spingendosi oltre la pronuncia del giudice cagliaritano che pur richiama e dichiara di condividere, afferma chiaramente che l'informazione esaustiva, la quale deve essere fornita agli aventi diritto sullo stato di salute dell'embrione « non può essere collegata ad una fatua curiosità dei futuri genitori, ma deve essere posta in relazione alla necessità che i trattamenti terapeutici siano accompagnati dalla informazione necessaria ad esprimere il necessario consenso167 ».

Il giudice poi argomenta in ordine all’irrazionalità derivante dall’impianto di embrioni malati che potrebbero portare a un successivo aborto, come conseguenza del divieto di diagnosi pre-impianto.

Il Tribunale fiorentino sostiene inoltre che non sia nemmeno possibile trarre dalla l. 40/2004 un divieto esplicito di diagnosi ma che al contrario ne sottintenda la praticabilità per tutte le ragioni suddette. In conseguenza, la diagnosi pre- impianto, anche mediante biopsia, deve considerarsi «assolutamente legittima168».

163_{G. Baldini, Procreazione medicalmente assistita: l’ordine degli interessi tutelati è uno solo, in}

www.filodiritto.com., cit.

164 _{Indicati nel diritto alla salute proprio e del nucleo familiare, nel diritto all'informazione nel caso}

del trattamento sanitario e nel diritto ad una libera e cosciente procreazione.

165_{Trib. di Firenze 17-18 dicembre 2007. in Fam. e dir., 7, 2008, 723 ss., cit.} 166

Secondo il giudice, avendo le linee guida introdotto nuove disposizioni nell'art. 13 l. n. 40 del 2004 ed essendo la violazione delle prescrizioni di tale articolo sanzionata penalmente, la normativa ministeriale avrebbe illegittimamente introdotto nell'ordinamento una nuova fattispecie criminosa

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Tribunale di Firenze 17-18 dicembre del 2007. in Fam. e dir., 7, 2008, 723 ss., cit.

168 _{Il giudice non manca di segnalare che la l. 22 maggio 1978, n. 194, all'art. 1 riconosce il diritto}

alla procreazione cosciente e responsabile ed all'art. 4 consente l'interruzione volontaria della gravidanza quando la prosecuzione della stessa potrebbe comportare «un serio pericolo per la salute fisica o psichica» della gestante, anche a causa delle «previsioni di anomalie o malformazioni del concepito». Esigenze di coerenza dell'ordinamento e la protezione del diritto alla salute assicurato dalla Costituzione all'art. 32 inducono allora a ritenere che analoga tutela

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Il magistrato ha pertanto accolto il ricorso ed ha ordinato alla struttura sanitaria di procedere alla diagnosi preimpianto sugli embrioni, trasferendo quindi in utero solo quelli sani o portatori sani della malattia genetica ereditaria di cui soffre la madre, con crioconservazione degli embrioni malati sino all'esito del giudizio di merito.

2.3.4 Tar Lazio n. 398 del 2008: annullamento linee guida del ministero della