La posizione della Consulta sulla diagnosi preimpianto a distanza di due anni dall’entrata in vigore della legge 40/2004.

Con ricorso depositato nel giugno 2005 due coniugi si rivolgono al Tribunale di Cagliari (del 16 luglio del 2005)135, per sentir dichiarare in via cautelare, ai sensi dell'art. 700 c.p.c., il loro diritto di ottenere la diagnosi preimpianto dell'embrione già formato nel ragionevole dubbio che questo sia portatore di una grave malattia

131_{Così si pronunciò il giudice di Catania: «nel ricorso si confondono gli interessi del figlio}

«desiderato» con quelli del figlio che concretamente verrà in essere, in ipotesi malato, e, per giustificare la concreta lesione degli interessi del figlio - reale - che concretamente verrà in essere, si invoca l’esigenza di tutelare la salute del figlio «desiderato» che, diversamente da quello che realmente si sacrificherà, è entità virtuale, del tutto astratta, esistente solo nella rappresentazione mentale dei suoi aspiranti genitori»,

Il tribunale catanese pertanto concluse che «non ha senso affermare che l’interesse costituzionalmente garantito e vincolante del nascituro a nascere sano andrebbe tutelato non facendolo nascere, perché non far nascere taluno è la più radicale negazione possibile del suo «interesse a nascere sano».

132_{Le molteplici critiche avanzate da A. Celotto, M. D'Amico, G. Bongiorno, La procreazione}

medicalmente assistita. Al margine di una legge controversa, Milano, 2004 e T.E. Frosini, Stupisce il mancato ricorso alla Consulta, in Guida al dir., Il Sole-24 Ore, 23, 2004, 56 ss., A. Ruggeri-A. Spadaro, Lineamenti di giustizia costituzionale, Torino, 2004, 190 ss.; v. anche A. Spadaro, Limiti nel giudizio costituzionale in via incidentale e ruolo dei giudici, Napoli, 1990, 208 ss.

133_{T.E. Frosini, Così cala l’ombra dell’illegittimità, Le prospettive della famiglia, dalla}

procreazione assistita alle coppie di fatto, in Guida al dir Marzo 2004.

134

G. Ferrando, Procreazione medicalmente assistita e malattie genetiche: i coniugi possono rifiutare l'impianto di embrioni ammalati?, in Fam. dir., 2004, 383; La nuova legge in materia di procreazione medicalmente assistita: perplessità e critiche, in Corr. giur., 2004, 812; E. Palmerini, La legge sulla procreazione assistita al primo vaglio giurisprudenziale, in Familia, 2004, 964 ss.

135_{Sull’ordinanza in questione vedi Banchetti, Procreazione medicalmente assistita, diagnosi}

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genetica (la beta-talassemìa)136. I ricorrenti a sostegno della propria domanda fanno presente: che si sono rivolti ad un Centro sanitario competente per una fecondazione in vitro e che, essendo risultato il feto affetto da beta-talassemìa a seguito di villocentesi praticata all'undicesima settimana della gestazione, avevano dovuto procedere all'interruzione della gravidanza; che tale vicenda aveva determinato uno stress emotivo della madre, con una patologia, clinicamente accertata, la c.d. sindrome ansioso-depressiva137. Inoltre la donna faceva presente che aveva già effettuato un secondo tentativo, ma, in considerazione della precedente esperienza, chiedeva che venisse eseguita una diagnosi preimpianto sull'embrione prima che questo le fosse impiantato. Il medico non aveva proceduto alla diagnosi in quanto eccepiva il divieto di cui all'art. 13 della l. n. 40 del 2004 (norme in materia di procreazione medicalmente assistita), ricordando che quest'ultima norma consentiva unicamente interventi sull'embrione aventi finalità diagnostiche e terapeutiche volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso. Su queste premesse di fatto, i ricorrenti contestano che la diagnosi preimpianto sia vietata in base alla normativa vigente e in specie dal testo dell'art. 13, soprattutto alla luce di una lettura costituzionalmente orientata (art. 32, comma 1, Cost.), che deve tenere conto della salute psicofisica della donna, quando sussista - come nel caso concreto - un grave pericolo, derivante dal fondato timore che l'embrione sia affetto da una malattia genetica . Ne consegue che i ricorrenti avanzano domanda al Tribunale affinché dichiari in via cautelare, ai sensi dell'art. 700 c.p.c., il loro diritto di ottenere la diagnosi preimpianto dell'embrione già formato, e, poi, per l'ipotesi in cui il Tribunale ritenga di non potere seguire l'interpretazione prospettata cioè di non potere eseguire la diagnosi, propongono questione di legittimità costituzionale del menzionato art. 13, con riferimento agli artt. 2 e 32, comma 1, Cost., nella parte in cui la norma ordinaria non prevede la diagnosi preimpianto, ove la stessa sia giustificata dalla necessità di tutelare il diritto della donna alla salute. La questione dovrebbe - a dire dei ricorrenti - ritenersi rilevante ai fini della decisione e non manifestamente infondata sulla base delle valutazioni già operate dalla Corte Costituzionale in numerose decisioni riguardanti l'interruzione della gravidanza138 che, pur riconoscendo il fondamento costituzionale della tutela del concepito, hanno

136

Trib. di Cagliari n. 5026/2005, in Foro it., 2005, I, 2876.

137_{Trib. di Cagliari n. 5026/2005, in Foro it., 2005, I, 2876.}

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contemporaneamente affermato la prevalenza su tale valore del diritto della donna alla salute.

Il Tribunale di Cagliari, a sua volta avanza tutta una serie di osservazioni e, richiamando gli artt. 13, commi 2 e 3, e 14, comma 5, della l. n. 40 del 2004 e le allora vigenti Linee guida del 2004139 di cui all'art. 7 della stessa legge, nella parte in cui prevede solo una diagnosi di tipo osservazionale, arriva alla conclusione che il giudice non può, trarre dall’articolo 13 della legge in esame la praticabilità della diagnosi preimpianto140. Tale interpretazione spinge però il Tribunale a sollevare la questione di legittimità costituzionale dell'art. 13, comma 2, della l. n. 40 del 2004. Il giudice muove dal principio che la norma di cui all'art. 13 della legge in questione « è comunemente interpretata141» tenendo presente uno dei principi cardine della normativa: quello, cioè, di tutelare l'embrione, cui viene attribuito lo status di persona (soggetto di diritti) «ed in tal senso sembrano deporre il suo contenuto e la sua formulazione letterale, come escludente la possibilità di una diagnosi preimpianto sull'embrione laddove la stessa non sia finalizzata esclusivamente alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione medesimo142».

A tale ordinanza deve essere riconosciuto il merito di aver sollevato per prima la questione di legittimità costituzionale della l. n. 40/2004. Nel primo anno e mezzo di vigenza della legge 40/2004, infatti, già altre volte la problematica della diagnosi preimpianto era stata portata all'attenzione della magistratura sia ordinaria che amministrativa senza tuttavia che nessuno mai dei giudici e dei collegi interpellati decidesse di accogliere le questioni di legittimità costituzionale proposte143. In quelle occasioni, tuttavia, i giudici si erano sempre limitati a riscontrare la conformità sia delle norme del Capo VI sia di quelle contenute nelle linee guida (del 2004), all'obiettivo del legislatore di garantire la massima tutela dell'embrione, senza prendere mai in considerazione il possibile conflitto che

139_{Approvate con decreto del Ministero della salute, G.U. n. 191 del 6 agosto 2004.} 140

Osserva infatti il giudice cagliaritano che non è consentita al giudice un’ « interpretazione adeguatrice della norma di cui all'art. 13 della legge in esame, la quale, alla luce del principio costituzionale del diritto alla salute, permetta di affermare la praticabilità della diagnosi preimpianto nell'ipotesi in cui la sua mancata esecuzione possa minacciare seriamente la salute fisica o psichica della donna» Trib. di Cagliari 16 luglio 2005, in Foro.it., 2005, I, 287, cit..

141_{Trib. di Cagliari n. 5026/2005, in Foro.it., 2005, I, 2876, cit.} 142_{Trib. di Cagliari n. 5026/2005, in Foro it., 2005, I, 2876, cit.} 143

Particolare rilievo, anche mediatico, hanno avuto in proposito l'ordinanza del Trib. di Catania 4612/2004, in Dir e Giust. n. 20 del 22 maggio 2004, 97 ss. e le sentenze del Tar Lazio, sez. III ter., 3452 del 5 maggio 2005, in Dir e Giust,. n. 21 del 28 maggio 2005, 74 ss.) e 4047 del 23 maggio 2005.

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poteva senz'altro verificarsi tra tale obiettivo e la necessità di garantire comunque la tutela del diritto costituzionalmente garantito alla salute della madre144. È chiaro quindi, da quanto appena detto, come l'ordinanza del giudice cagliaritano vada in una direzione completamente opposta, non mancando di ricordare che « la Corte costituzionale, chiamata più volte a pronunciarsi su norme riguardanti analoghe questioni, abbia avuto occasione di affermare che non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita, ma anche alla salute di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell'embrione che persona deve ancora diventare145»; ribadendo successivamente in altre pronunce «il carattere fondamentale del diritto della donna alla salute, e la sua prevalenza, in caso di conflitto, sulla tutela accordata al concepito146».

A seguito di tale decisione, la Corte Costituzionale con ordinanza del 9 novembre del 2006147 dichiarò la manifesta inammissibilità della questione di legittimità proposta dal Tribunale di Cagliari. La Corte osservò che il Tribunale era caduto in contraddizione sollevando la questione di legittimità costituzionale nei confronti dell’articolo 13 della legge 40/2004 e non di altri articoli della legge dai quali per stessa ammissione del Tribunale si poteva desumere il divieto di diagnosi preimpianto148. Infatti il Tribunale di Cagliari, con un ordinanza che è stata molto criticata in dottrina149, aveva dichiarato che la questione relativa all’art. 13 della legge è « comunemente interpretata150» ritenendo di escludere che si possa evincere la possibilità della diagnosi pre-impianto, in quanto dalla

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Sul punto, a mero titolo esemplificativo, la sentenza del tribunale amministrativo regionale del Lazio 4047/05, aveva respinto ogni eccezione di incostituzionalità affermando, fra l'altro, che non è possibile "postularsi un diritto dei "genitori" alla conoscenza dello stato di salute degli embrioni che prescinda dalla tutela dell'embrione stesso, riconosciuto come soggetto di diritto", né applicare alla diagnosi preimpianto la medesima ratio normativa che consente invece alla donna di interrompere la gravidanza in caso di gravi malformazioni del feto anche dopo il terzo mese

145_{Sentenza n. 27/1975, in www.foro.it.}

146 _{A. Abicca, Il bilanciamento tra interessi in alcune sentenze in materia di procreazione}

medicalmente assistita, in www.cirfid.unibo.it, 1 ss., cit.

147_{Per un primo commento all’ordinanza vedi MORELLI, Quando la Corte decide di non}

decidere. Mancato ricorso all’illegittimità consequenziale e selezione discrezionale dei casi, in forum di Quad. Cost. del 17 novembre 2006 e G. Baldini, Libertà procreativa e fecondazione artificiale, ESI, Napoli, 2006, 155 ss.

148_{Osservò la Corte la contraddizione in cui il Tribunale era incorso nel sollevare « una questione}

volta alla dichiarazione di illegittimità costituzionale di una specifica disposizione nella parte relativa ad una norma (il divieto di sottoporre l'embrione, prima dell'impianto, a diagnosi per l'accertamento di eventuali patologie) che, secondo l'impostazione della stessa ordinanza di rimessione, sarebbe però desumibile anche da altri articoli della stessa legge, non impugnati, nonché dall'interpretazione dell'intero testo legislativo alla luce dei suoi criteri ispiratori». Corte Costituzionale 9 novembre 2006 n. 369/2006, in Giur. cost., 2006, 6, 3831-3837, cit.

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Lorenzo D’ Avack, op. cit. 550 ss.

150_{Sono le parole utilizzate dal Tribunale di Cagliari del 16 luglio del 2005}

Riv. it. med. leg., 2006, 3, 657-662.

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interpretazione sistematica delle norme contenute nella legge, si ricava l’esclusiva finalità di tutela della salute e dello sviluppo dell’embrione151. La Corte Costituzionale decise dunque di non esaminare nel merito la questione e dichiarò la manifesta inammissibilità della questione di legittimità in quanto non pertinente nel giudizio a quo. A parere di alcuni152« l'eventuale pronuncia di incostituzionalità del singolo disposto avrebbe potuto finire per trascinare con sé, in via consequenziale, come una sorta di «effetto domino», non solo altri disposti della stessa legge ma più drasticamente l'intero testo legislativo153». Si dovrà aspettare gli orientamenti giurisprudenziali di altri giudici154 per vedere dei cambiamenti nell’interpretazione della l. 40/2004.

2.3.3 La svolta: la posizione del Tribunale di Cagliari 24 settembre 2007 e del