La disciplina del conflitto d’interessi presenta tratti di specificità, rispetto al tema delle responsabilità degli organi societari, tant’è che si è adoperata la significativa espressione di “governance del conflitto d’interessi”.680
Un primo elemento di “specificità” si evince dall’art. 2391 c.c.. La norma prevede un’apposita procedura, che arretra il proprio spettro preventivo rispetto alla comunicazione, da parte dell’amministratore, di un interesse tout court, non necessariamente di un interesse in conflitto con quello della società; ed è una “prevenzione” che, come è stato scritto, meglio si adatta alla tutela del mercato finanziario.681 Salvo l’ipotesi dell’amministratore delegato, non sono previsti
obblighi d’astensione: l’eventuale adozione di una delibera passa attraverso un procedimento consiliare, il cui esito è un’adeguata motivazione sulla convenienza dell’operazione.682 E’ quindi prevista la possibilità di impugnare la delibera
consiliare, da parte di amministratori e sindaci, in presenza di peculiari requisiti (rispetto all’ordinaria impugnazione delle delibere del CdA): la violazione della procedura indicata nei primi due commi dell’art. 2391,683 o l’adozione della
decisione con il voto determinante dell’“amministratore interessato”, e sempre che la decisione possa comportare un danno per la società. L’omessa impugnativa può comportare, ad esempio, la responsabilità omissiva dei sindaci per il delitto di cui all’art. 2634 c.c., qualora si verificasse un danno.684
Nella successiva previsione dell’art. 2391-bis c.c.,685 si tiene conto di un
fenomeno attiguo: le operazioni con parti correlate. La fattispecie delle operazioni con “parti correlate” non coincide con quella di “conflitto di interessi”: le parti
680 RESCIGNO, Interessi, conflitto d’interessi e tutela del risparmio: una disciplina in evoluzione, in
AGE, 2006, 102.
681Anche se, di per sé, non è sufficiente ad eliminarne le asimmetrie, secondo MENTI, Conflitto di
interessi e mercato finanziario, in Giur.comm., 2006, I, 945 ss. (948 ss.).
682 Ne segue, come osservato da MINERVINI, Gli interessi degli amministratori di s.p.a., in
Giur.comm., 2006, I, 147 ss., 152, che “la disciplina precedente era volta principalmente a incidere sul
problema del conflitto di interessi come patologia nella gestione della società, mentre quella ora introdotta risponde piuttosto all’esigenza di stimolare in generale una governance improntata alla massima trasparenza dei processi decisionali”. Anche in questa fattispecie, dunque, avviene una “procedimentalizzazione” dei meccanismi decisionali.
683 Ossia delibera assunta senza previa informativa o senza motivazione: cfr. GUIZZI, Art. 2391, in
Società di capitali, cit., 675 ss., il quale estende l’invalidità della deliberà sino alla motivazione “non
adeguata”.
684 Lo rileva, sebbene in termini dubitativi, AMATI, Infedeltà patrimoniale, in Reati societari (Rossi), cit., 433. Contra PISANI, Controlli sindacali, cit., 226 ss..
correlate, infatti, corrispondono a quei soggetti che si trovano “in una relazione che possa implicare un pericolo di conflitto con l'interesse sociale”.686 Che i due
fenomeni si sovrappongano, nondimeno, è un’evenienza frequente.687
A tal proposito, la norma citata prevede un obbligo di organizzazione da parte degli amministratori, avente ad oggetto la predisposizione di “regole che assicurino la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale” delle operazioni con parti correlate;688 la Consob detterà “principi generali”in materia; “l’organo di
controllo” della società vigilerà sull’osservanza di dette regole. Sebbene si tratti di una disciplina normativa in fieri, va rilevato come essa potrà incidere sulla posizione di garanzia dell’organo di controllo, specificandone la portata in relazione ad un settore particolarmente esposto al rischio di condotte illecite.
Alcuni cenni, infine, merita la disciplina dei conflitti di interessi relativa agli intermediari. La disposizione chiave in tal senso è l'art. 21, comma 1, lett. c) Tuf.689
Tuttavia, la materia sarà interessata dai decreti delegati in attuazione della L. 262/2005 e dalle previsioni della Direttiva 2004/39/CE (c.d. MiFID).690 L'obiettivo
generale perseguito dal legislatore è quello di prevenire il conflitto d'interessi, connaturato alla natura polifunzionale dell'intermediario, individuando “ipotesi tipiche” di operazioni in conflitto.691
Ci si limita solo ad osservare, infine, come, se la rinuncia a punire le società con gli strumenti offerti dal decreto 231/2001 in materia di infedeltà patrimoniale – anche con riferimento alla gestione di patrimoni altrui – appare in sé criticabile,692 la
686TOFFOLETTO, Amministrazione e controllo, cit., 225; lo stesso A. impiega una nozione prevista dalla Comunicazione Consob n. 2064231 del 30.09.2002, la quale comprende una serie di soggetti legati ad un rapporto di partecipazione con la società, oppure organico (amministratori, direttori ecc.). 687 Cfr. MINERVINI, Gli interessi degli amministratori, cit., 165.
688 Si noti come il Codice di Autodisciplina delle società quotate, Principio 9, già detti talune indicazioni in materia; il commento, a p. 40, esemplifica alcune delle tecniche attuabili: “la riserva alla competenza del consiglio dell’approvazione delle operazioni di maggiore rilievo, la previsione di un parere preventivo del comitato per il controllo interno, l’affidamento delle trattative ad uno o più amministratori indipendenti (o comunque privi di legami con la parte correlata), il ricorso ad esperti indipendenti (eventualmente selezionati da amministratori indipendenti).”L'art. 71-bis del Regolamento emittenti prevede invece una informativa al mercato successiva alla conclusione dell'operazione.
689Che prevede l'obbligo, per l'intermediario, di “organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento”.
690Cfr. retro, cap. I, § 5.
691Per una esposizione della tematica si rinvia a RESCIGNO, Interessi, conflitto di interesi e tutela del
risparmio, cit. 99 ss., e MENTI, Conflitto di interessi e mercato finanziario, cit., passim.
692Come efficacemente dimostra BELLACOSA, Reati di infedeltà nella gestione di impresa e
procedimentalizzazione del conflitto di interessi, che l'estensione di quella disciplina comporterebbe per via della adozione dei modelli organizzativi, avviene attraverso altre, molteplici strade, che ben potranno intersecarsi con la responsabilità individuale degli apparati interni di controllo.