Manipolazioni di mercato (art 185 Tuf)

Tramite questa fattispecie, si tutela la corretta formazione dei prezzi.153 _L’elemento

cardine è la concreta idoneità della condotta (diffusione di notizie false, operazioni simulate, altri artifizi) “a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari” (art. 185, comma 1, Tuf). Un reato di pericolo concreto, dunque.154

In relazione a tale prognosi, emergono problemi connessi alla estrema permeabilità da parte del corso del titolo rispetto ad una serie vicende difficilmente isolabili e potenzialmente atte ad influenzarne l'andamento.155 _{Sicché la}

concretizzazione di condotte idonee ad incidere su un evento quale la formazione dei prezzi diviene crocevia di interessanti problematiche sotto il profilo della ricostruzione teorica. Ad essere interessata è la dogmatica del reato di pericolo.

Tuttora ricco di spunti di riflessione, un autorevole studio degli anni cinquanta formulava la proposta, orientata a superare i problemi di concretizzazione della “attitudine” della condotta nella fattispecie di aggiotaggio codicistica, di una lettura normativa diversa rispetto a quella del pericolo concreto156_{: malgrado il dato}

152_{Cfr. § 5 del presente capitolo.}

153 _{PEDRAZZI, voce Turbativa dei mercati, in Dig.disc.pen., XIV, Torino, 1999, 421 ss., ora in}

Diritto penale, cit., IV, 110 ss.

154 _{La formula resta immutata rispetto all’art. 2637 c.c., che ora interessa gli strumenti non quotati; per} cui valgono tuttora le problematiche sollevate rispetto alla norma del codice civile. Cfr. MELCHIONDA, Art. 2637 c.c. Aggiotaggio – Art. 185 d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 Manipolazione

del mercato, in AA.VV., I reati societari, commentario a cura di Lanzi-Cadoppi, 2^ ed., Padova,

2007, 240 ss..

155 _{Rispetto all’art. 2637 c.c., cfr. SEMINARA, L´aggiotaggio, in AA.VV., I nuovi reati societari:}

diritto e processo, a cura di Giarda-Seminara, Padova, 2002, 557.; MELCHIONDA, Art. 2637 c.c., Aggiotaggio, in AA.VV., I nuovi reati societari, a cura di Lanzi e Cadoppi, Padova, 2002, 160 ss.;

MUSCO, I nuovi reati societari, Milano, ed. 2004, 259 ss.; MUCCIARELLI, Aggiotaggio, in Il nuovo

diritto penale delle soceità, cit., 431 ss. Sul nuovo art. 185 Tuf, CACCAMO, Commento, Art. 9 co. 2 lett. a, in Leg.pen., 2006, 83 ss.; LUNGHINI, La manipolazione del mercato, in Dir.pen.proc., 2005,

1474 ss.; VIZZARDI, Manipolazione del mercato, cit., 704 ss.; ZANNOTTI, Il nuovo diritto penale

dell’economia, Milano, 2006, 408 ss. Per le prime applicazioni della nuova normativa, Trib. Milano,

G.i.p., Ud. 3.10.2005, reperita nella bancadati jurisdata (che si segnala per l’impegno profuso nella definizione dell’elemento soggettivo, sul quale, in dottrina, v. MELCHIONDA, Art. 2637, ed. 2002, cit., 176 ss., e MELCHIONDA, Art. 2637, ed. 2007, cit., 280 ss.), e Trib. Milano, 24.06.2006, in

Dir.prat.soc., n. 19/2006, 73 ss. (con commento di SORGATO).

normativo attuale attesti la natura di reato di pericolo concreto dell’aggiotaggio157_,

vale la pena esporre brevemente il nucleo di quella proposta. Secondo questa tesi, posto che il pericolo ha in sé pur sempre un elemento di astrazione158_{, pericolo}

“astratto” e pericolo “concreto”- tecniche entrambe legittime di incriminazione - si distinguerebbero per un diverso grado di “astrazione”: mentre il pericolo concreto sfocerebbe in un “evento di pericolo”, il pericolo astratto resterebbe una “modalità, una qualità dell’azione, senza agganci con l'ambiente circostante”159_{. Con una felice}

espressione, viene detto che “l’astrazione ci trasporta dal mondo della concretezza al mondo della tipicità”160_{. Il risultato di siffatta esegesi, in seno alla fattispecie di}

aggiotaggio, è “nell’esigere che la condotta ricalchi una falsariga che la generale esperienza ci addita come capace di turbare il mercato”.161

Una ricostruzione della fattispecie nei termini del pericolo astratto, quindi, sembra volere evidenziare i punti in comune con il pericolo concreto: sino alla elaborazione di una categoria superiore del pericolo “generico”, nella quale convivano “due gradi dello stesso fenomeno”: nel senso che il pericolo astratto è sì sufficiente ad integrare il reato, ma ciò non impedirebbe al giudice un accertamento rapportato alla situazione concreta che escluda il pericolo (sulla base del principio sancito dall’art. 49 c.p.).162_{In siffatta ricostruzione affiora un bisogno di}

standardizzazione delle condotte, che in realtà anima anche l´interpretazione tradizionale impostata sul canone del pericolo concreto, la quale, però, tiene in conto sin nelle premesse delle congiunture del mercato alla luce delle quali la condotta viene realizzata.163

Bisogno di standardizzazione comune all’esegesi sorta intorno alla fattispecie tedesca di Kursmanipulationen164_{- che invero è eretta sul divieto di “dare}

157 _{Per una interpretazione della formula contenuta nell’art. 2637 c.c. improntata da una prognosi ex}

ante, del tipo di quella richiesta nel delitto tentato, estremamente delicata e tendente ad includere

necessariamente, quale base di giudizio, la situazione contingente del mercato, v., per tutti, MUSCO, I

nuovi reati, cit., 266 ss.

158 _{Perché un giudizio ex ante deve per forza escludere talune circostanze conosciute a posteriori, v.} PEDRAZZI; Problemi , cit., 39

159 _{PEDRAZZI, Problemi, cit., 40. Una riprova sarebbe nel locus commissi delicti: il pericolo astratto è} legato all'azione, il pericolo concreto “può manifestarsi a distanza”.

160 _{PEDRAZZI, Problemi , cit., 40} 161 _{PEDRAZZI, Problemi, cit., 42.} 162 _{PEDRAZZI, Problemi, cit., 43.}

163 _{Cfr. MUCCIARELLI, Speculazione mobiliare e diritto penale, Milano, 1995, 208-209 e letteratura} ivi citata.

164 _{§ 20a 1, WpHG. Per un commento sul passaggio dal vecchio § 88 Börsegesetz alla nuova} disciplina, v. PARK, Kapitalmarktstrafrechtliche Neuregungen des vierten

informazioni su circostanze che siano rilevanti per la valutazione di valori”-, e che, anche in questo caso, viene appagato con il ricorso al parametro dell’investitore ragionevole, munito di una conoscenza borsistica media, come soggetto potenzialmente influenzabile dalla manovra d’aggiotaggio.165 _{Tuttavia, non è chiaro}

cosa debba intendersi per “conoscenza media” della borsa, dato che non esiste un concetto afferrabile di sapere relativo alla borsa, tanto meno una “media” tra diversi gradi di siffatto sapere; né è chiaro cosa sia la “razionalità” dell’investitore, dato che l´andamento dei mercati e le bolle speculative rivelano meccanismi latenti fondati piuttosto sull’irrazionalità della massa.

In realtà, viene detto, il criterio dell’investitore ragionevole non è suscettibile di prova, è una finzione verbale che mal cela una valutazione giudiziale caso per caso, non priva di un certo tasso di arbitrio, ed in sensibile attrito col principio di tassatività.166