La teoria della Herrschaft sviluppata da Schünemann è un punto di partenza classico sul tema. L'Autore muove dalla considerazione, secondo cui il reato omissivo
239 Per una sintesi sugli sviluppi della dottrina tedesca, si vedano, STREE, § 13, in Scönke-Schröder,
Strafgesetzbuch. Kommentar, 27^ ed., Monaco, 2006, 221 ss.; GRÜNEWALD, Zivilrechtlich begründete Grantenpflichten im Strafrecht?, Berlino, 2001, 16 ss., e BÖHM, Grantenpflichten aus familiären Beziehungen, Peter Lang, 2006, 45 ss. Nella nostra letteratura, tra i lavori monografici, ci si
limita a richiamare la classica “triade” composta da SGUBBI, Responsabilità penale per omesso
impedimento dell’evento, cit.; FIANDACA, Il reato commissivo mediante omissione, Milano, 1979;
GRASSO, Il reato omissivo improprio, Milano, 1983; quanto alle opere di carattere generale, FIANDACA-MUSCO, Diritto penale. PG, 4^ ed., Bologna, 2004, 546 ss.; F.MANTOVANI, Diritto
penale, PG, 4^ ed., Padova, 166 ss.; ROMANO, Commentario sistematico al codice penale, 3^ ed.,
Milano, 2003, I, 378 ss. Ulteriori riferimenti infra, § 7. 240 SEELMAN, Kollektive Verantwortung, cit., 11-12.
241 Di particolare attualità, nella dottrina di lingua tedesca, le indagini sui possibili rapporti tra i c.d.
Verkehrssicherungspflichten – cioè gli obblighi di garantire la sicurezza incombenti sul titolare di una
fonte di pericolo, rilevanti per la responsabilità aquiliana – e le Garantestellungen: cfr. GRÜNEWALD, Zivilrechtlich begründete Grantenpflichten cit., 34 ss., e, con specifico riferimento all’organizzazione d'impresa, BOTTKE, Haftung aus Nichtverhütung von Straftaten Untergebener in
Wirtschaftsunternehmen de lege lata, Berlin, 1994; ALEXANDER, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Wahrung der Verkehrssicherungspflichten in Unternehmen, Herbolzheim,
2005, 14 ss., e OTTO, Die strafrechtliche Verantwortung für die Verletzung von Sicherungspflichten
in Unternehmen, in FS für Schroeder, Heidelber, 2006, 339 ss.
242 SCHÜRMANN, Aufsichtspflichtverletzungen im Spannungsfeld zwischen dem Strafrecht und dem
improprio punisce la non esecuzione di un'azione alla stregua di una fattispecie commissiva: siffatta equiparazione presuppone una corrispondenza con quelle strutture dell’agire positivo che siano rilevanti per la punibilità. Nei reati d'evento tali (“sachlogischen”) strutture coincidono con le regole che consentono l'imputazione dell’evento: cioè la “signoria” della persona sull’evento. La regola su cui si fonda la posizione di garanzia diviene dunque la signoria sulla “ragione” dell’evento (Herrschaft über den Grund des Erfolges).243Si tratterebbe di una struttura ontologica
e pregiuridica, quale nemmeno il legislatore può modificare.244
Nello stesso tempo, viene mantenuta la distinzione - elaborata da Armin
Kaufmann245- tra responsabilità per determinate fonti di pericolo e obblighi di
protezione per determinati beni giuridici, a seconda del fatto che la concretizzazione della posizione di garanzia avvenga in relazione al dominio causale sull’evento o al bisogno di tutela della vittima; a questa partizione, Schünemann conferisce un principio di tipo materiale (principio materiale di equivalenza).246 Nell’ambito delle
posizioni di garanzia per il controllo di determinate fonti di pericolo, Schünemann individua poi posizioni di garanzia su persone “parzialmente incapaci”(partielle
Unmündigkeit), sulle quali egli ritiene possibile realizzarsi, in determinati casi, un
potere di comando (Befehlgewalt) di una persona su un'altra, “giuridicamente fondato e realmente esistente”247. D'altro canto, Schünemann conserva le posizioni di
garanzia caratterizzate dal dominio sulle fonti di pericolo: nell’ambito aziendale, dominio sui mezzi pericolosi dell’azienda o prodotti pericolosi.248
243 SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, Gottinga, 1971, 236 244 SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, cit., 229 ss.; Id., Unternehemskriminalität und Strafrecht, Carl Heymanns, 1979, 84. Una critica di siffatta ricostruzione teorica in HERZBERG, Die
Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, Berlin-New York, 1972, 189 ss.. Herzberg
contesta a Schünemann il merito di aver individuato un principio fondante l’eguaglianza tra omettere ed agire, poiché la Herrschaft non è, a tal fine, un criterio sufficiente, se si prescinde dalla “mediazione” di un principio di “responsabilità propria” (Sonderverantwortlichkeit), che si basa, in sostanza, su una “valutazione sociale”(p.195). Peculiare risulta poi la chiave di lettura dei rapporti tra omettere ed agire proposta dallo stesso Herzberg, il quale, in modo inconsueto, intravede proprio nell’omissione le caratteristiche di un concetto generale di “azione”, la cui essenza – e con essa il filtro dell’equivalenza tra i due termini: agire ed omettere – è vista nella formula del “non impedire che può essere impedito” (“Das vermeidbare Nichtvermeiden”: p. 170 ss.).
245 Cfr. Arm.KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gottinga, ed.1988, 283 ss. 246 SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalität , cit.,88, 89
247 SCHÜNEMANN, Unternehmenskrimonalität, cit.,89
Ne risultano, nelle aziende, due posizioni di garanzia: l'una dettata dal dominio su cose pericolose, l'altra dal potere di comando sui lavoratori.249
I vertici aziendali ricoprono, in prima istanza, una posizione di garanzia tramite signoria su cose pericolose. Questa posizione di garanzia presuppone una sfera di influenza prestabilita, nella quale ha sede l'oggetto pericoloso. Come conseguenza della divisione del lavoro, l'obbligo di garanzia viene però graduato su
più livelli; salendo verso i vertici dell’impresa, si riscontra una possibilità di
intervento diretto sulle fonti di pericolo decrescente.250 Di conseguenza è possibile
differenziare tra una posizione “primaria”, di chi esercita la signoria immediata sulla fonte di pericolo, e una posizione “secondaria”, in capo ad un superiore che ha il diritto di impartire ordini.251
Quest’ultima posizione di garanzia si sostanzia in un obbligo di sorvegliare (Aufsicht) i garanti “primari” e in un obbligo di “coordinamento”252, poiché il
governo delle fonti pericolose, in contesti dominati dalla divisione del lavoro, può essere ottenuto solo con il coordinamento di singole azioni, istituzionalizzato in una posizione (organizzativa) sopraordinata, il cui titolare possiede un potere corrispondente.253 La Befehlgewalt degli organi societari va fondata sulla disciplina
interna dell’organizzazione, la quale consente un impedimento degli illeciti commessi nell’azienda254.
In questo “obbligo secondario di garanzia” nelle imprese, è chiara l'eco dell'insegnamento di Roxin: Schünemann riprende infatti il filo della dottrina della
mittlebare Tätherrschaft kraft Organisationsherrschaft.255 Secondo l'Autore la
249SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalität, cit., 95; SCHÜNEMANN, Strafrechtsdogmatische
und kriminalpolitische Grundfragen der Unternehmenskriminalität, in wistra, 1984, 41 ss.
250 SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalität, cit., 95 ss. 251 SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalität, cit., 97
252 Qui emerge la lettuta di Luhmann, come meglio vedremo in seguito. 253 SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalität, cit., 98
254 SCHÜNEMANN, Die Unterlassungsdelikte und die strafrechtliche Verantwortlichkeit für
Unterlassungen, in ZStW, 1984, 318
255 SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminälitat, cit., 103, secondo cui la sua teoria della Grantenstellung costituisce il “Pendant“ della costruzione di Roxin (per taluni spunti critici sulle divergenze tra i punti di vista di Roxin e Schünemann, v. comunque SCHLÖSSER, Soziale
Herrschaft, Berlino, 2004, 85). Su questa ultima figura, cfr.ROXIN, Straftaten im Rahmen orgnisatorischer Machtapparate, in GA, 1963, 193 ss; ROXIN Täterschaft und Tatherrschaft, 8^ ed.,
Berlino, 2006, 244 ss.. Con essa Roxin intendeva dar vita ad una terza forma di autorìa mediata, accanto a quella determinata dalla costrizione e dall’errore altrui: una “Willenherrschaft in virtù di un apparato organizzativo di potere”, dove il dominio sull’accaduto si esplichi nonostante l'autore “immediato” sia pienamente responsabile. Roxin stesso, tuttavia, limita l’applicabilità della sua creatura alle organizzazioni dove sono riscontrabili una struttura gerarchica con rapporti di comando,
posizione di garanzia dei vertici si regge su tre pilastri: conoscenza, potere giuridico di comando e fungibilità dei collaboratori256. Inoltre essa presuppone che i
subordinati si lascino influenzare dalle decisioni dei superiori. La novità, rispetto alla costruzione roxiniana, consiste nell’utilizzare questa teoria, non solo nel campo della distinzione tra autore e compartecipe, ma nella fondazione di posizioni di garanzia.
Dall’impostazione appena analizzata, emerge che il diritto penale non deve capitolare innanzi alla struttura delle organizzazioni; piuttosto, è l'organizzazione che deve fornire appigli per una “dogmaticamente compiuta e criminologicamente sensata” imputazione della responsabilità penale. Questa impostazione pone le basi perché, da un lato, giunti al gradino più alto del vertice aziendale, si rinvenga un obbligo di organizzazione, dall’altro, perché la stessa disciplina organizzativa fornisca gli elementi per l'individuazione dei responsabili.257
Alla teoria della signoria sulla causa dell’evento, si obietta, come noto, in primo luogo, l’inadattabilità ad un sistema fondato sul principio di legalità.258 Emerge
però un altro limite, prettamente dogmatico: e cioè il fatto che essa si colloca in una zona non ben definita tra realtà naturalistica e normativa. In alcune circostanze, il dominio attuale degli avvenimenti fonda una Garantenstellung, in altre si farebbe
una “fungibilità” tra i membri subordinati dell’organizzazione ed una Rechtslöstheit - nel senso che l'organizzazione si muove al di fuori dell’ordinamento giuridico -. L'automatismo, che è alla base di questa figura, segna la differenza rispetto alla istigazione (Anstiftung). Tuttora viva la discussione circa una possibile estensione alle organizzazioni imprenditoriali: v., di recente, HEFENDEHL,
Tatherrschaft in Unternehmen vor kriminologischer Perspektive, in GA, 2004, 575 ss. che opina per la
soluzione affermativa, e ROTSCH, Tatherrschaft kraft Organisationsherrschaft?, in ZStW, 2000, 518 ss., il quale, nel criticare in toto la tesi di Roxin, tra i diversi argomenti, adduce anche quello della struttura non gerarchica dell’impresa (premettendo che, malgrado Roxin non lo affermi esplicitamente, la fungibilità dei membri dell’organizzazione non può aversi in assenza di legami gerarchici). La teoria viene accolta dalla giurisprudenza tedesca del BGH, 40, 218, del 26.07.1994 (leggibile su JZ, 1995, 45, con nota di ROXIN, ibidem, 49 ss.). La decisione, che riguarda i vertici del Consiglio nazionale di sicurezza della DDR, condannati, in qualità di “Täter hinter dem Täter”, per le uccisioni di civili effettuate dai soldati lungo il confine costituito dal muro, afferma in un obiter dictum: “auch das Problem der Verantwortlichkeit beim Betrieb wirtschaftlicher Unternehmen läßst sich so lösen”; questa affermazione è criticata da ROXIN, nella nota cit., 51-52. Per una panoramica sull'argomento, v. MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Criminalidad de empresa. La
responsabilidad penal en las estructuras jerárquicamente organizadas, Valencia, 2002, in particolare
pp.57 ss.
256 SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalität, cit., 102 ss.
257 SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalität, cit., 107. L'A. precisa inoltre come la rinuncia alla Herrschaft è esercizio stesso della Herrschaft: da qui una serie di conseguenze sulla responsabilità del delegante per la scelta (culpa in eligendo) del delegato; mentre la perdita della signoria sull'evento delimita anche temporalmente la vigenza della posizione di garanzia (v. Unternehmenskriminalität, cit, 99). V. anche SCHÜNEMANN, Die Strafbarkeit der juristischen Personen aus deutscher und
europäischer Strafrecht, in Madrid Symposium für Klaus Tiedemann, 1994, 274, 275
invece leva sul rapporto “giuridico” sottostante, anche a prescindere da questo dominio concreto.259 Cosicchè la teoria in esame non offre un criterio nitido di
individuazione degli obblighi di garanzia, ma semmai offre un contributo alla descrizione dei presupposti per l’imputazione dell’evento.260 Non solo. La Herrschaft
è qualcosa in più rispetto alla mera possibilità d’impedimento: deve avere ad oggetto il Grund des Erfolges, deve vertere, cioè, sul processo causale fondamentale per la produzione dell’evento.261 L’individuazione di tale processo fondamentale può essere
però arbitraria.262 Quando si tratterà di vedere le suggestioni che questa teoria
continua ad esercitare su alcuni recenti studi italiani, riprenderemo il filo di queste critiche.