Kapitalanlagebetrug (§ 264a StGB)

La fattispecie tedesca della “truffa negli investimenti di capitale” (§ 264a StGB) punisce colui che, in occasione, tra le altre, di vendita di titoli, “nei prospetti o nelle comunicazioni sullo stato patrimoniale fornisce informazioni inesatte sui vantaggi o tace circostanze svantaggiose, nei confronti di una vasta cerchia di persone, con riguardo a circostanze rilevanti per la decisione sull’acquisto o sull’aumento di capitale”. Ispirata ad un prototipo di “pubblicità ingannevole”, di portata più ampia rispetto al nostro falso in prospetto, la figura offre una storia interpretativa più complessa, esemplificativa dell’evoluzione del diritto penale dei mercati finanziari.141

“Nocciolo della condotta”142 _{è la “rilevanza” (Ehreblichkeit) ai fini della}

decisione degli investitori (un'ampia cerchia di persone). Il criterio accolto dalla giurisprudenza tedesca è quello dell'“investitore razionale, mediamente prudente, nel cui ruolo deve calarsi il curatore del prospetto”.143_{L'elaborazione dottrinale a riguardo}

è esemplificativa del passaggio da un bene di tipo patrimoniale ad uno di stampo istituzionale.

139 _{Cfr. Regolamento mercati Consob, n. 11768/98 e succ. modifiche, agli artt. 59 ss.}

140 _{Cfr.HILD, Grenzen, cit., 181. Una tecnica simile, in attuazione della medesima direttiva} comunitaria, viene infatti posta in essere dalla legge sul trasferimento dei titoli tedesca: cfr.§ 20a, 2 cpv n.1, WpHG. Il prototipo della tecnica denominata safe harbour si trova, ovviamente, nella legislazione anglo americana: cfr. la Section 10 (b) del Securieties Exchange Act del 1934, sui

manipolative und deceptive devices (è la SEC a definire le regole).

141 _{Come noto, la “storia” del falso in prospetto è stata invece condizionata dai problematici rapporti} con le false comunicazioni sociali (art. 2621 c.c. ante d.lgs. 61/2002; esemplare il “caso Cultrera”) e, sebbene per una breve parentesi – cioè sino alla sua riformulazione ad opera della L. 262/2005 – , da una irragionevole privatizzazione dell’oggettività giuridica per effetto della novella penal-societaria del 2002 (su tali aspetti, per tutti PATRONO, Vecchio e nuovo nella disciplina del falso in prospetto

informativo, in Riv.trim.pen.ec., 2003, 225 ss.).

142 _{SAMSON-GÜNTHER, sub § 264a , in SK StGB, 5 ed. 1996, II, 102}

143 _{Cosí BGH, 12.05.2005, leggibile su StV, 9/2005, 496 s. La formula del “verständige(r),} durchshnittlich vorsichtige(r) Kapitalanlager” deriva da analoga formula adottata in materia di § 265b StGB (Kreditbetrug) da BGH,St 30, 285, ss., dell'8.12.1981

Esistono interpretazioni nelle quali la dimensione patrimoniale conserva un ruolo decisivo. Secondo la ricostruzione di Samson, l’accertamento di questa

Ehreblichkeit esige la prova di una rilevanza patrimoniale, la quale emerge dal

confronto tra valore “vero” dell’investimento e prezzo pagato dall’investitore. La differenza, in sostanza, si atteggerebbe a requisito tipico alla stregua del danno patrimoniale nella truffa.144 _{In pratica, si prescinde alla figura dell’investitore tipo,}

ma non si spiega in cosa il § 264a StGB si differenzi rispetto alla truffa.

Un passo significativo verso la “spiritualizzazione” del bene, si percepisce invece nella interpretazione di Otto. Secondo l'Autore, il riconoscimento di una tutela di stampo prettamente patrimoniale limiterebbe la rilevanza delle informazioni alla loro capacità di incidere sul valore dell’investimento al momento in cui l'investitore adotta la sua decisione. Viceversa, sembra più consono alla sfera di tutela approntata dalla norma una capacità d’azione estesa alle possibilità future del titolo: nel senso che si tutela l'investitore circa possibilità di guadagni inesistenti o rischi di perdita taciuti.145 _{Si riconosce, di conseguenza, che il bene giuridico sia la “fiducia” della}

collettività nel funzionamento del mercato di capitali.146 _{Il bene, così individuato,}

diviene sempre più sbiadito sul piano del contenuto patrimoniale: difatti, Otto finisce per far coincidere siffatta fiducia nel mercato con la tutela patrimoniale dell’investitore, concepita, però, come frustrazione di uno scopo economico da questi perseguito.147

144 _{SAMSON-GÜNTHER, § 264a, 104 ss. Si distingue da questa impostazione, la tesi di chi, come} WORMS, § 264a StGB – ein wirksames Remedium gegen den Anlageschwindel? (2.Teil), in wistra, 1987, 272-273 pur riconoscendo la necessità di una rilevanza patrimoniale della fattispecie, incentra la prognosi su un surrogato della causalità (causalità ipotetica), sussistente tra la circostanza taciuta o comunicata ed un danno ipotetico subito dall’investitore. Anche in tal caso si rinuncia al ricorso alla figura dell'investitore medio: quale parametro di riferimento viene assunto il tipo di investimento di volta in volta in oggetto. La prognosi serve, secondo l'A., a dimostrare una Vermögenrelevanz, racchiusa in circostanze che influiscono sul valore, le chance e i rischi del capitale investito.

145 _{OTTO, Die Tatbestände gegen Wirtschaftskrininalität im Strafgesetzbuch, in Jura, 1989, 31;} OTTO, Grundkurs Strafrecht, Die einzelnen Delikte, 7^ ed., Berlino, 2005, 320, ove ulteriori, attuali riferimenti

146 _{OTTO, Die Tatbestände, loc.cit..}

147 _{OTTO, Grundkurs, cit., 321 (in particolare, v. nota 27). Sulla lesione del bene patrimonio alla luce} di una wirtschaftliche Zweckverfehlung, v. p.154 ss. dell'op.ult.cit. Per un excursus sulla ricostruzione del danno al bene “patrimonio”, v. GEERDS, Wirtschaftsstrafrecht , cit., 111 ss.. Tra concetto “economico”di patrimonio, concetto “economico-giuridico”, e concetto “personale”, l'A. conferma la validità di quest’ultimo (sostanzialmente rifacendosi alla tesi Otto), che intravede l'oggetto di tutela in una condizione di signoria delle persone sugli oggetti (beni patrimoniali), riconosciuta dall'ordinamento come autonomo oggetto di traffici economici.

Non molto distante, quanto alle premesse, la ricostruzione di Tiedemann, il quale struttura il bene giuridico come insieme di un interesse patrimoniale dell’investitore, che coincide con la sua libertà di disposizione, ed una protezione della funzionalità del mercato: quest’ultima rappresenta uno stadio ulteriore rispetto all’offesa di una “fiducia” nel funzionamento del mercato.148_{Al fine di concretizzare}

il requisito delle circostanze rilevanti, il chiaro Autore suggerisce un criterio basato sull’integrazione del precetto penalistico con norme organizzative del mercato di natura extrapenale: la disciplina del prospetto, quando si tratti di prospetto, alla disciplina al servizio dei revisori contabili (Checklisten e Prüfungskataloge), per quanto riguarda gli altri tipi di comunicazione. Tiedemann perviene ad un catalogo, tramite il quale il risparmiatore può esigere che venga fatta chiarezza su rischi “specifici e atipici” della concreta forma di investimento.149

Spunti significativi provengono, infine, dalla lettura di Cramer. Questi nega che nel Kapitalanlagebetrug possa essere accolto un criterio identico a quello del

Kreditbetrug, in quanto in quest’ultima fattispecie si puniscono fatti relativi ad un

unico tipo di affare: pertanto, sarebbe inutile affidarsi al criterio dell’investitore razionale. Nel Kapitalanlagebetrug si tutelano infatti posizioni diverse di investitori che possono porsi scopi diversi: “a nessuno è impedito di investire in modo rischioso il suo denaro. Allora non può essere vietato nemmeno offrire investimenti rischiosi. Di conseguenza sarà tipico un comportamento attraverso il quale viene occultato un rischio esistente”. Per stabilire quando ciò avvenga, occorrerebbe, secondo l'Autore, far riferimento solo a circostanze obiettivamente connesse all’investimento: non certo ad un investitore tipo, bensì alle “aspettative del mercato con riferimento ai valori offerti di volta in volta”.150 _{Il criterio suggerito da Cramer resta piuttosto}

opaco, ma in realtà non si discosta troppo dal criterio dell’investitore tipo: infatti, “l'investitore medio razionale presta attenzione alla relazione complessiva dell’oggetto dell’investimento”.151

148 _{TIEDEMANN, Wirtschaftsbetrug, sub § 264a, Berlin -New York, 1999, 81-83} 149 _{TIEDEMANN, Wirtschaftsbetrug, cit., 95-97.}

150 _{CRAMER-PERRON, sub § 264 a, in Schönke-Schröder, StGB Kommentar, Monaco, 27^ ed.,}

2283.

151 _{JOECKS, Kapitalanlagebetrug, in AA.VV., Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, a cura di Achenbach-} Ransiek, Heidelberg, 2004, 703.

Questa difficoltà di distinguere tra i due criteri - attese del mercato o investitore tipo - anticipa quanto diremo circa la caratteristica del mercato di essere governato da scelte fondate su altrui aspettative.152