Poiché una posizione di garanzia si incardina sulla persona titolare di un organo, è necessario ricostruire la corona dei poteri in essa ricompresi con riferimento alla possibilità di azione concessa al singolo.446 Si suole dire che alcuni poteri reattivi,
assegnati agli organi societari, spettano al singolo individualmente, altri spettano all’organo come plenum. Questo dato, in realtà, presenta una complessa serie di sfaccettature, rilevanti ai fini dell’attribuzione della responsabilità penale personale.
445 V. retro, § 2 (queste osservazioni venivano da Heine).
Nel prendere in considerazione, sino a questo momento, l’efficacia causale della condotta omissiva di un organo, si è trascurato il fatto che dietro di essa si cela sovente una delibera adottata in una sede collegiale, normalmente con il metodo della maggioranza, rafforzata a seconda dei casi. L’azione si svolge sempre in uno scenario complesso: non solo si è chiamati ad esercitare le proprie prerogative presso una istanza “terza”(es. impugnando una delibera), ma si è normalmente costretti a passaggi collegiali.
Una risalente ricostruzione riteneva imputabile il fatto commesso “da più persone costituite dalla legge in collegio” a ciascuna di esse, quale conseguenza della semplice appartenenza al collegio, e salvo l’adempimento degli obblighi imposti dalla legge al membro dissenziente. Si tratta di una oramai superata figura, nota come “reato collegiale”: un’autonoma figura di reato a “concorso necessario”, secondo alcuni.447Per contro, risulta oramai acclarato che il voto collegiale rientra in
una normale ipotesi di concorso eventuale.448
Per la dottrina tedesca, la circostanza che tra il voto in sede collegiale e un evento lesivo si interponga una delibera complica la ricostruzione di un decorso causale, anche quando tutti i membri di un organo collegiale abbiano espresso un voto favorevole ad una delibera illecita.449Ci si pone il problema, infatti, della
sussumibilità entro la nozione di causa della singola condotta di voto. Si osserva che, se si ragionasse con lo schema mentale della conditio sine qua non, si giungerebbe alla conclusione secondo cui, una volta raggiunta una maggioranza più ampia della metà più uno, ciascun voto potrebbe essere mentalmente eliminato senza eliminare l’evento.450 Si è proposto, da parte di taluni, di scindere analiticamente l’imputazione
447 RENDE, Saggio di una teoria del “reato collegiale”, in Pens.giur.pen., n. 4, 1943, 429 ss.
448CRESPI, Reato plurisoggettivo e amministrazione pluripersonale delle società per azioni, in
Riv.it.dir.proc.pen., 1957, 518 ss. 532
449 Sul problema della decisione collegiale come una “Sperre” nella ricostruzione a ritroso dell’imputazione, v. già FRANKE, Kriminologische und strafrechtsdogmatische Aspekte der
Kollegialdelinquenz, in FS für Blau, Berlin-New York, 1985, 227 ss.
450 Le ipotesi in grado di creare difficoltà nella ricostruzione del nesso casuale sono, in realtà, molteplici. JAKOBS, Strafrechtliche Haftung durch Mittwirkung an Abstimmungen, in FS für
Miyazawa, Baden-Baden, 1995, 419 ss. annovera le seguenti: 1. un membro vota in modo contrario ad
un divieto per primo, o rifiuta per primo il suo voto innanzi ad un obbligo; la maggioranza viene raggiunta comunque dai voti successivi; 2 un membro vota a favore o contro una delibera, quando questa ha già raggiunto la maggioranza richiesta; 3 un membro è assente dalla votazione, ma manifesta la sua approvazione per la decisione successivamente, rivolgendosi a chi deve eseguirla; 4 un membro partecipa alla votazione e vota in senso contrario ad una decisione su un comportamento contrario alla legge; tuttavia la sua presa di posizione, nel collegio, è soccombente. La votazione sarebbe invece stata impedita se egli avesse rifiutato di prendervi parte (per mancanza di un numero legale, ad es.); 5 un membro chiede una delibera legittima, per la quale tuttavia non vi sarà la
in due momenti: un primo in cui si accerti il nesso causale tra una decisione collegiale e l’evento; un secondo in cui si valuti in termini causali l’apporto dato dal singolo alla decisione adottata nel collegio.451Le soluzioni circa il superamento della c.s.q.n. spaziano poi dal mero inquadramento della condotta di voto nella Mittäterschaft, sino ad una revisione del concetto di “causa” o di “imputazione”.452
Se si valutano le possibilità di impiego di siffatte analitiche ricostruzioni nel nostro ordinamento, se ne scorge solo una parziale utilità ai fini del nostro discorso; finché si considera la condotta tenuta da ciascun membro di un collegio dal punto di vista del nostro modello legale di concorso di persone, la questione filtra nel tema, noto, della disfunzionalità della c.s.q.n. nei contesti plurisoggettivi: ed allora non si fa eccessiva fatica ad intravedere in ciascuna dichiarazione di voto un contributo concorsualmente tipico.453 Autorevolmente, si è affermato che “in regime di
collegialità l’amministratore che non condivida una deliberazione a contenuto criminoso deve innanzi tutto non contribuire, neppure indirettamente, alla sua approvazione”.454
Quando però dal contributo attivo di ciascuno si passi a considerare il contegno omissivo di taluno, vanno ricostruiti i contorni del potere impeditivo esercitatile da costui rispetto agli atti del collegio455; ed allora sorgono ulteriori
maggioranza necessaria; 6 i membri decidono di non intraprendere alcuna iniziativa (condotta omissiva).
451 KNAUER, Die Kollegialentscheidung im Strafrecht, München, 2001, 86 e letteratura ivi citata. 452 Impossibile addentrarsi oltre nella questione. Basti segnalare, nel senso della Mittäterschaft, VOGEL, Norm und Pflicht, cit.,286; per l’applicazione di un concetto di causa dalla stessa A. elaborato, PUPPE, Anmerkung zu BGH 37, 106, in JR, 1992, 30 ss. (trattasi di un commento alla decisione del BGH sul già menzionato caso “Lederspray”); per una soluzione alla luce della sua peculiare concezione dell’imputazione, v. invece JAKOBS, Strafrechtliche Haftung, loc. cit.
453 PISANI, Controlli, cit., 170; ZANNOTTI, Il nuovo diritto penale, cit., 28 ss. A questa conclusione si perviene, a maggior ragione, da parte di quanti ritengano inoperante il paradigma eziologico nel concorso di persone: per un’esemplificazione di simile inoperatività, condotta proprio alla luce delle delibere collegiali, si veda GIULIANI BALESTRINO, I limiti della compartecipazione criminosa, Milano, 1988, 9 ss. Sulla compatibilità della esecuzione “collegiale” con il modello concorsuale “unitario-causale”, v.PIERGALLINI, Danno da prodotto, cit., 339, nell’ambito, tuttavia, di una disamina critica dei modelli di imputazione emergenti sul terreno delle organizzazioni complesse. 454 PEDRAZZI, Reati commessi da persone diverse dal fallito, cit., 732 .
455 Per completezza, va detto che, almeno secondo alcune ricostruzioni, l’alternativa della qualificazione di una condotta, inerente all’attività di un collegio, come attiva o omissiva, non si presenta in termini così nitidi. Il comportamento di un organo deliberante non può essere classificato come “azione” o “omissione” considerando tali il voto di ogni membro; né fa differenza come sia posto il quesito sul quale i membri siano chiamati a decidere (ad es. nessuna differenza c’è tra la questione “vuoi ritirare il prodotto dal mercato” o “vuoi mantenere il prodotto sul mercato”). Decisiva è la determinazione adottata in delibera – ove una delibera sussista - di non attivarsi, il che fa del comportamento del collegio un’omissione (KNAUER, Die Kollegialentscheidung, cit., 201).
complicazioni, perchè anche il voto contrario alla delibera potrebbe non essere sufficiente ai fini dell’esonero da una responsabilità omissiva.456
Si è tenuti infatti a chiedersi cosa avrebbe dovuto fare il membro di un collegio rispetto ad una deliberazione illecita del collegio, sia che la delibera stessa realizzi il reato sia che ne costituisca anello causale intermedio. L’opera ricostruttiva dell’interprete è indirizzata verso gli strumenti che il singolo aveva a disposizione per interporsi con efficacia tra la condotta del collegio e la consumazione del reato, influendo sul procedimento di formazione di una delibera o sui suoi effetti, anche nel senso di una sua attivazione affinché tali effetti fossero eliminati da una istanza “terza”.457