Il sistema di amministrazione e controllo “monistico” si basa sulla creazione di un comitato per il controllo sulla gestione interno al consiglio di amministrazione. Il comitato per il controllo deve essere composto da amministratori “non esecutivi”, cioè privi di deleghe o comunque di compiti gestori, ed “indipendenti”,633 ossia in
possesso dei requisiti di indipendenza che la legge stabilisce per i sindaci e che lo statuto può ampliare ulteriormente.634 Questo sistema, in sintesi, confida nel fatto
che l’indipendenza della funzione di controllo possa essere assicurata da tali requisiti soggettivi, piuttosto che dalla creazione di un organo esterno al CdA; sollevando lo scetticismo di molti osservatori, che vedono questa supposta indipendenza minata in radice dall’essere i membri del comitato di controllo
631 In questo senso, COLOMBO, Amministrazione e controllo, loc.ult.cit., a detta del quale sarebbe giocoforza ammissibile una revoca per il mancato conseguimento del risultato economico sperato. “Più cauto” il giudizio di FORTUNATO, I controlli nella riforma, cit., 882-883, che, tuttavia, non esclude una certa prossimità di questo tipo di controllo al merito.
632 Sebbene le modalità con cui il consiglio di sorveglianza delibera non siano determinate con sufficiente precisione dal legislatore: l’art. 2409-quaterdecies, comma 1 c.c., fa rinvio sia alle regole di funzionamento del CdA che del collegio sindacale, dando luogo ad un non chiarissimo accostamento di criteri (cfr. FORTUNATO, I controlli nella riforma, cit., 877).
633 Simile lettura in GHEZZI-RIGOTTI, Art. 2409-octiesdecies, in Sistemi alternativi di
amministrazione e controllo, cit., 262.
nominati, revocati e sostituiti dallo stesso consiglio di amministrazione, ovvero, paradossalmente, dall’organo controllato.635
Quanto alla ripartizione di funzioni, il consiglio di amministrazione conserva le tradizionali competenze di gestione e vigilanza, con le consuete articolazioni; il comitato per il controllo sulla gestione vede attribuirsi un dovere di vigilanza limitato alla “adeguatezza della struttura organizzativa della società, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo e contabile, nonché sulla sua idoneità a rappresentare correttamente i fatti di gestione” – così l’art. 2409-octiesdecies, comma 5, lett. b) c.c. –, senza alcun cenno all’osservanza della legge e dei principi di corretta amministrazione, che figurano nell’art. 2403 c.c., e che, rispetto ai doveri dei sindaci, rappresentano la categoria di genere di cui il controllo strutturale sull’organizzazione è una specie.636
In sede di primo commento, non si è mancato di rilevare un ingiustificato depauperamento della funzione di vigilanza, privata del suo asse portante, costituito dal riferimento al controllo di legalità e sul rispetto dei suddetti principi.637
L’impostazione legislativa è parsa tanto più incoerente, se paragonata ad una supposta migliore capacità del comitato, e di monitorare la gestione (dato che i membri siedono nel CdA), e di opporsi tempestivamente e con mezzi efficaci ai prevedibili sviluppi illeciti (tramite una serie di poteri di cui poi si dirà); così come incoerente è apparso il consequenziale restringimento dell’obbligo penalistico di garanzia.638
A ben vedere, la posizione del comitato per il controllo sulla gestione non è tale da subire effettive restrizioni, sia sul piano degli obblighi che su quello delle
635 Simili perplessità, ad esempio, in COLOMBO, Amministrazione e controllo, cit., 200, e CALANDRA BONAURA, I modelli di amministrazione e controllo, cit., 558. Ritiene tale atteggiamento frutto, sostanzialmente, di una impreparazione culturale al modello nordamericano di amministrazione e controllo, di si propone di spiegare le radici, LORENZONI, Il comitato per il
controllo sulla gestione nel sistema monistico: alcune riflessioni comparatistiche, in Giur.comm., I,
2006, 66 ss..
636 Così, SALAFIA, Il sistema monistico nell’amministrazione e controllo della s.p.a., in Soc., 2006, 1463.
637 Cfr. COLOMBO, Amministrazione e controllo, cit., 201, e FORTUNATO, I “controlli” nella
riforma, cit., 889. Scrive SALAFIA, Il sistema monistico, cit., 1264: “Se la lettura dell’art. 2409-
octiesdecies dovesse esaurire la disciplina del comitato di controllo nel sistema monistico, si dovrebbe dire che il sistema, in cui esso è compreso, non è affatto un sistema alternativo, nel quale, come negli altri, le funzioni dell’amministrazione e del “controllo” sono assicurate, ma un sistema che si caratterizza per la mancanza di un controllo sulla gestione”. I problemi derivanti da una lettura “riduttiva” dell’istituto sono evidenziati anche da SALINAS, Art. 2409-octiesdecies, in Il nuovo
diritto societario (Cottino et alt.), cit., 1236.
responsabilità, se solo si considera la disciplina complessiva dell’istituto ed il lavorìo esegetico sorto finora su di essa.
Una prima questione investe la reale o solo apparente alterità organica tra CdA e comitato di controllo.639 Se si propendesse per la prima opzione, se davvero
cioè il legislatore avesse istituito un organo “diverso” dal CdA – benché composto da “amministratori” –, sarebbe legittimo isolarne la funzione in quell’area circoscritta dall’art. 2409-octiesdecies, comma 5. Questa funzione, nell’assetto corporativo dell’ente, si ridurrebbe essenzialmente a quella di mero canale istituzionale per le informazioni di tipo contabile e per quelle provenienti dal sistema di controllo interno, dirette al CdA, sulle quali il comitato “vigila”.
Ma l’immagine di due organi distinti, esercenti funzioni distinte, e, quindi, con responsabilità distinte, non persuade. In realtà, sia esso un organo autonomo o un’articolazione del CdA, il comitato riceve una propria autonomia funzionale dalla legge.640
Non va dimenticato che i membri del comitato non dismettono le vesti di amministratori; che, di conseguenza, essi conservano i doveri che incombono su questa carica, e, partecipando alle decisioni del CdA, esprimono il proprio voto, pur essendo loro interdetto l’esercizio della gestione.641 Per la precisione, essi sono
amministratori non esecutivi, per cui la loro funzione ripete gli attributi della vigilanza svolta dai membri del CdA privi di deleghe, “approfondendone” questioni “caratterizzate da un particolare tecnicismo e dal notevole impegno richiesto per svolgerle”.642 L’istituzione del comitato è, quindi, pur sempre finalizzata al
soddisfacimento del dovere di agire in modo informato, che riguarda ciascun consigliere d’amministrazione, e tende ad agevolare quella valutazione (sugli assetti
639 Nel senso della duplicità di organi nel sistema monistico si è espresso AMBROSINI,
L’amministrazione e i controlli, cit., 329.
640 Si vedano le indicazioni di MORELLO, Il comitato per il controllo sulla gestione tra dipendenza
strutturale ed autonomia funzionale, in Riv.dir.comm., 2005, 739 ss., passim.
641 Cfr. SALAFIA, Il sistema monistico, cit., 1465, che evidenzia come ai membri del comitato spetti la funzione, ad un tempo, deliberativa e di valutazione della corrispondenza delle decisioni ai principi di corretta amministrazione. In senso analogo, v. anche GHEZZI, Art. 2409-septiesdecies, in Sistemi alternativi di amministrazione e controllo, cit., 242 ss., cui si rinvia anche per l’esposizione della tesi contraria. L’unitarietà dell’organo è sostenuta anche da BUONOMO, Amministrazione e controlli
interni, in Scritti Buonocore, cit., III, 1999 ss. (2003 ss.).
organizzativi, sull’andamento della gestione, sulle operazioni strategiche e sui piani) che costituisce obbligo del consiglio.643
Sebbene sia un’articolazione dell’organo amministrativo, inoltre, il comitato non può accontentarsi delle informazioni ottenute in consiglio: partecipa della sua specifica funzione il rinvenimento altrove delle informazioni, poiché esso è abilitato a chiedere agli esecutivi informazioni ulteriori rispetto a quelle trasmesse al consiglio, ad interpellare altri soggetti appartenenti alla struttura aziendale e ad esaminare documenti.644
Può essere così spiegato l’omesso integrale richiamo all’art. 2403 c.c., evidentemente sostituito dall’obbligo di vigilanza sulla legalità dell’amministrazione sancito dall’art. 2392 c.c.;645 e può essere parzialmente spiegata l’omessa
enunciazione di poteri informativi modellati sull’art. 2403-bis, comma 2, in base al fatto che all’amministratore, come tale, spetta l’obbligo di agire in modo informato,646 con i suoi limiti, rispetto ai corrispettivi poteri dei sindaci, ma anche
con le significative aperture verso canali informativi ulteriori rispetto all’informazione endoconsiliare di cui s’è discusso; mentre, per le società non quotate, risulta colmabile solo in via statutaria l’omessa attribuzione di poteri ispettivi del tipo previsto dal 1° comma dell’art. 2403-bis.647
Dunque, non solo non si assiste ad alcun consistente impoverimento della posizione di controllo – la quale, se paragonata a quella ricoperta dagli amministratori, si arricchisce di un connotato peculiare, usualmente facente capo ai sindaci –, ma, sul piano dei poteri “reattivi”, va tenuta in conto, ai fini della
643 GHEZZI-RIGOTTI, Art. 2409-octiesdecies, cit., 285-286
644 Così, quasi alla lettera, ancora GHEZZI-RIGOTTI, Art. 2409-octiesdecies, cit., 295.
645 Cfr. TOFFOLETTO, Amministrazione e controllo, cit., 247, a giudizio del quale, se la disciplina avesse espressamente previsto l’obbligo di vigilanza per il comitato, “si sarebbe probabilmente trattato di un’inutile duplicazione che avrebbe per di più fatto venire il dubbio che gli altri amministratori non vi fossero tenuti”. Similmente BUONOMO, Amministrazione e controlli interni, cit., 2013; LORENZONI, Il comitato per il controllo, cit., 92 ss.; MORELLO, Il comitato per il controllo, cit., 785-786. A giudizio di CALANDRA BONAURA, I modelli di amministrazione e controllo, cit., 547, l'omesso richiamo alla vigilanza sulla legalità ed i principi di corretta amministrazione sarebbe colmabile tramite l'art. 223-septies delle disposizioni attuative. Secondo DI SABATO, Diritto delle
società, cit., 371, non viene richiamato un dovere di vigilanza perché i componenti del comitato “sono
anche amministratori e, quindi, più che “vigilare” su questi aspetti sono positivamente tenuti a rispettarli!”. Sensibilmente diversa la posizione di GUACCERO, Artt. 2409-XVI-XIX, in Società di
capitali, cit., 921, che ritiene esser venuto meno, nel modello monistico , il controllo sulla legalità, e
riconosce l’esistenza soltanto di un controllo sull’andamento della gestione, spettante ai membri del comitato interno in quanto amministratori.
646 V. SALAFIA, Il sistema monistico, cit., 1467.
ricostruzione delle responsabilità dell’organo di controllo, la singolare combinazione di attribuzioni amministrative con poteri sindacali.648 Cosicché, oltre alla normale
azione di sollecitazione del CdA, di cui è parte,649 il comitato per il controllo sulla
gestione sarà tenuto ad esercitare taluni poteri “esterni”: in particolare, la denuncia di cui all’art. 2409 c.c.650 e la comunicazione di irregolarità alla CONSOB.
Tutto ciò lascia prevedere un sensibile aggravio della responsabilità dei membri del comitato: infatti, difficilmente costoro potranno sottrarsi al rimprovero per non aver esercitato tali poteri (o di non essersi singolarmente attivati perché il comitato li esercitasse), non solo in relazione alla vigilanza, per così dire “tecnica”, descritta dall’art. 2409-octiesdecies, lett. b), ma con riferimento a qualunque irregolarità riscontrata in occasione della propria attività di vigilanza in qualità di amministratori non esecutivi.651
Nei rapporti con gli altri membri non esecutivi del CdA, si profila, infine, un singolare incrocio di funzioni e responsabilità.652 Se, in conformità alle già svolte
considerazioni, è ipotizzabile la responsabilità omissiva del comitato per quanto omesso o realizzato dagli altri amministratori non esecutivi estranei al comitato (rectius: per quanto costoro contribuiscono ad omettere o realizzare in ambito consigliare), dall’inerzia dei primi nascono diverse conseguenza anche per questi ultimi. Ci si può chiedere, in altri termini, come sia da valutare l’inerzia degli (altri) amministratori non delegati conseguente all’inefficacia dei controlli attuati dal comitato, inefficacia che può essersi tradotta anche in un’informativa fuorviante.
Una risposta può essere così articolata. Rispetto agli illeciti realizzati dalle sue appendici esecutive, permane una posizione di garanzia dell’intero consiglio, racchiusa nell’obbligo di impedire fatti pregiudizievoli di cui si sia a conoscenza “in
648 RABITTI BEDOGNI, Attività e responsabilità, cit., 342. Sulla base dell’attribuzione di poteri propri del collegio sindacale nel sistema tradizionale, SALAFIA, Il sistema monistico, cit., 1463 ss., propone una ricostruzione, tendente ad ampliare la portata dei doveri e delle responsabilità del comitato per controllo sulla gestione, in parte diversa da quella recepita nel testo. L’A., infatti, prende le mosse dalla funzioni attribuite al comitato di controllo (in particolare, quelle esercitate innanzi alla denuncia dei soci ex art. 2408 ed innanzi alle irregolarità gestorie che danno luogo all’attivazione del procedimento ex art. 2409 c.c.), per dedurne la corrispondenza con la funzione di controllo sindacale, le cui finalità sono finalità fissate dall’art. 2403 c.c.
649 CdA che, nelle società quotate, può essere convocato dal comitato, così come l’assemblea: cfr. LORENZONI, Il comitato per il controllo, cit., 91 ss.
650 Con l’effetto, invero singolare, di poter causare la propria revoca: v. BUONOMO,
Amministrazione e controlli, cit., 2007-2008.
651 Cfr. GHEZZI-RIGOTTI, Art. 2409-octiesdecies, cit., 319-320.
652 Il ruolo dei consiglieri non delegati è visto come “incongruenza” del sistema da FORTUNATO, I
ogni caso”; se l’omesso intervento del consiglio sia stato determinato dall’inefficienza del comitato di controllo interno, varrà un esonero per i membri non esecutivi nei limiti della “presunzione di affidamento” che si genera tra le articolazioni consiliari,653 a prescindere dalla possibilità tecnica di inquadrare i
rapporti tra comitato per il controllo sulla gestione e plenum consiliare entro lo schema della delega;654 il limite di operatività di tale affidamento è costituito dal
ragionevole dubbio sulla inesattezza delle prestazioni – informazione o consulenza – di cui il comitato è debitore nei confronti del CdA, con i consueti problemi di confine tra inadempimento colposo ed ingresso di uno stato psicologico assimilabile al dolo eventuale.