Cerchiamo ora di mostrare quali implicazioni sorgano, con riferimento al nostro tema, dalla delineazione di un sistema fondato su un bene giuridico “superindividuale”, la cui tutela è assecondata dagli archetipi di incriminazione
categoria la cui impermeabilitá ad elementi di valutazione soggettiva risulta tutt´altro che scontata, come rivela la storicamente instabile collocazione dogmatica dell´istituto: v.MILITELLO, Rischio e
responsabilitá penale, Milano, 1988, 26. Inoltre, l´istituto si presta a spiegare come, in determinate
condizioni, il fatto che il soggetto agente rimanga nei limiti dello spazio consentito non valga ad esonerarlo dalla responsabilità, quando dal contesto concreto emergano elementi tali da modificare lo standard comportamentale esigibile (ad esempio, non potrá essere esente da responsabilità l ´automobilista che continui a tenere la destra pur essendosi reso conto che su quel lato della carreggiata vi sia un passante rimasto a terra; oppure, non potrá essere giustificato il comportamento del pugile che, pur nel rispetto formale delle regole, sappia di combattere contro un avversario affetto da una patologia non rilevata nel corso della visita medica: il primo esempio è tratto da MAIWALD,
Zur Leistungsfähigkeit, cit., 421; il secondo da MILITELLO, Rischio, cit., 240). Si pensi al caso
giudicato dal Trib. di Milano, 11.11.2002, (con nota critica di FONDAROLI, Aggiotaggio mediante
altri artifici: disvalore del fatto e disvalore del contesto, in Riv.trim.pen.ec., 2003, 747 ss.), che
ravvisa la condotta artificiosa dell´aggiotaggio in “condotte apparentemente lecite, ma che combinate tra loro, ovvero realizzate in presenza di determinate circostanze di tempo e di luogo, intenzionalmente realizzino una distorsione del gioco della domanda e dell´offerta (…)”.
221 Cfr. Trib.Milano 16.11.1994 cit., ove si fa riferimento alla disciplina dell’O.p.a., per altro sopravvenuta alla fattispecie penale allora presa in considerazione. In materia di insider trading, v. il riferimento all'art. 5, comma 2°, del regolamento Consob n. 5553 del 1991, attuativo degli artt. 6 e 7 l. n. 157 del 1991, in vigore all’epoca dei fatti, effettuato dalla già cit. Trib. Brescia, 25.06.2002, quale conferma della sussumibilità della notizia entro lo schema della informazione privilegiata. Sul complesso rapporto tra disciplina organizzativa (illo tempore vigente) e insider trading, v. già FOFFANI, La nuova disciplina penale, cit., 941 ss. e, rispetto al Regolamento da ultimo citato, allora in vigore, GALLI, Insider Trading: l’inizio di una giurisprudenza statunitense?, in Giur.comm., 1997, II, 226 ss.
222 Cfr.Trib.Milano, 14.02.2004, in Soc., 2005, 110 ss., (con nota di GIAVAZZI), primo caso di risarcimento di danno da insider trading, richiamata da SGUBBI, Il risparmio, cit., 334, nt. 24
223 ACCINNI, Opa obbligatoria e condotta “artificiosa” nel reato di aggiotaggio c.d.
“manipolativo”, in Riv.soc., 2006, 56 ss., con evidente riferimento ad ipotesi oggetto di recenti
succintamente descritti. L’ipotesi è che le regole organizzative non segnino solo il limite della rilevanza della condotta posta in essere dall’autore, ma, essendo regole preventive nei confronti di un rischio, assumano un’attitudine alla ricostruzione, a ritroso, di omissioni condizionanti la concretizzazione di quel rischio.224
Vediamo le cadenze argomentative di siffatta ipotesi.
Il bene tutelato è un bene collettivo,225 la cui titolarità spetta indistintamente
ad una “massa”: i risparmiatori.226 Si verifica che, maggiore è il grado di
“istituzionalizzazione” di un bene giuridico, maggiore è la tendenza del legislatore a parificare condotte che apparirebbero inquadrabili sotto la categoria del contributo agevolatore. La constatazione proviene da un autorevole studioso di un sistema che recepisce un modello concorsuale differenziato: “das Rechtsgut nivelliert die
Tatbeiträge”, si osserva (a significare come la linea di demarcazione tra condotte
accessorie e dominio del fatto, rispetto agli accadimenti che minacciano una istituzione - come la fiducia nel mercato -, diventi sfumata).227E’ un rilievo pertinente
anche rispetto al tema del nostro lavoro: l'omesso controllo, infatti, è una condotta intrinsecamente accessoria; ma i titolari della funzione sono esposti ad una responsabilità assimilata a quella degli autori. Nel nostro ordinamento, questa osservazione riceve conferma dalla creazione di fattispecie ad hoc, come quelle relative ai revisori; ma anche dalla facilità di accesso allo strumento della
224 Sui nessi tra regole di corporate governace, minimizzazione di un rischio e posizioni di garanzia, così si esprime GULLO, Il reato proprio, cit., 172: “(…) la c.d. corporate gevernance diviene strumento ordinario di attuazione delle esigenze di protezione sollevate dalla società del rischio./ Più precisamente, le regole di organizzazione societaria, concorrono a definire con maggior precisione i contorni delle attribuzioni, affidate agli attori dell’impresa, con ciò offrendo una delle <<nervature>> essenziali su cui innestare le correlative posizioni di garanzia”. Sul reato omissivo come “fattispecie di inosservanza di una norma di prevenzione” – nell’ambito di una ricostruzione dove però il rapporto tra omissione ed evento sia improntato dalla causalità – v. già SGUBBI, Responsabilità penale per
omesso impedimento dell’evento, Padova, 1975, 118 ss.
225 Sulla problematica, in generale, si rinvia a DONINI, Teoria del reato, cit., 140 ss.
226 Sulle forme odierne del risparmio come “fenomeno di massa”, SGUBBI, Il risparmio, cit., 344. Un parallelo tra investitori (Anleger) e consumatori (Verbraucher), alla luce di una legislazione europea che identificherebbe nei primi una categoria qualificata dei secondi, ZIOUVAS, Das neue
Kapitalmarkstrafrecht, cit., 141. Nasce, per altro, il problema della tutela dei risparmiatori tramite il
processo penale, con la eventuale costituzione di parte civile riconosciuta alle associazioni rappresentative della categoria (per la quale, ad esempio, in uno dei filoni del procedimento Parmalat, decide l’ordinanza del Gup Trib. Milano del 25.01.2005, su Riv.trim.pen.ec., 2006, 275 ss., con nota di GOLDONI, Aggiotaggio su strumenti finanziari: interesse tutelato dalla norma, soggetti passivi e
soggetti danneggiati dal reato). Alla Consob viene attribuita la facoltà di costituirsi come parte civile
(cfr. art. 187-undecies, comma 2, Tuf, anche se questa facoltà, in verità, è riconosciuta dalla giurisprudenza anteriormente alla formulazione di questa norma: v. G.u.p. Milano 25.11.2005, cit.) e chiedere il risarcimento di per un’inedito “danno all’integrità del mercato”.
227 VOLK, Tendenzen zur Einheitstäterschaft – Die verborgene Macht des Einheitstäterbegriffs, in FS
responsabilità concorsuale in forma omissiva, che, nella misura in cui esige una posizione di garanzia, suppone l'individuazione di soggetti in una relazione qualificata rispetto al bene giuridico ed un controllo sulla fonte di pericolo per siffatto bene.
Non appare eccessivamente difficile intravedere questo legame funzionale tra il bene giuridico della tutela del risparmio e i titolari della funzione di controllo: secondo le consuete regole, esso si esprime nell’impossibilità del titolare – i risparmiatori – di provvedere da sé alla tutela di un bene (circostanza usualmente ravvisabile nella situazione dei consociati rispetto all’impresa, essendo quest’ultima una fonte di pericoli per i beni di cui i primi sono titolari e sulla cui tutela non hanno facoltà di incidere).228
Rispetto al controllo della fonte di pericoli, può invece osservarsi quanto segue.
Funge da nesso tra tutela di un bene afferente ad una “massa” e struttura dell’incriminazione un’accentuata normativizzazione della condotta: vale a dire, la trasformazione della condotta da causazione di un danno in trasgressione di una regola, in modo tale da aggirare i problemi legati alla imputazione penalistica dell’evento.229 Il diritto penale del mercato finanziario si adegua a questo paradigma,
nel momento in cui seleziona trasgressioni collocate in un contesto giuridicamente organizzato,230assecondando, appunto, modelli di fattispecie la cui imputazione tende
ad appiattirsi sulla violazione di una regola comportamentale, oltre la quale si situa la verificazione di un rischio illecito.
Vanno richiamate, a questo punto, le relazioni tra conformazione del tipo, quando questo è plasmato da una norma comportamentale o organizzativa, ed
228 Per i rapporti tra beni e modalità d’offesa da parte dell’impresa, tutela dei consociati e responsabilità omissiva, cfr. ALESSANDRI, Parte generale, in Manuale di diritto penale
dell’impresa, cit., 1 ss. Va inoltre ricordata la vocazione del reato omissivo – “soprattutto proprio”,
però – ad assecondare sbocchi “promozionali” del diritto penale, consistenti nell’utilizzo della sanzione criminale, non solo per la tutela di un ordina sociale, bensì al fine “inculcare nella società un valore (o un interesse) non dominante all’interno di essa”(v. CADOPPI, Il reato omissivo proprio, Padova, 1988, 374 ss.), che potrebbe collegarsi alle esigenze di instillare fiducia nel funzionamento del mercato di cui si tende a caricare il diritto penale.
229 Si vedano le riflessioni di SGUBBI, Tutela penale di “interessi diffusi”, in Quest.crim., 1975, 439 ss. (in particolare, le pp. 473-474).
230 La tendenza dell’illecito penale a trasformarsi in una “trasgressione”, in contesti dove la tutela di un bene viene realizzata tramite una “organizzazione normativa”, è tra i temi dello studio di SGUBBI,
Il reato come rischio sociale, Bologna, 1990. Ulteriori sviluppi, dal punto di vista di problematiche
concernenti la colpevolezza, in DONINI, Dolo e prevenzione, cit., passim (ove una definizione dei reati contro l’economia come “reati in contesto lecito di base”).
individuazione dei soggetti attivi; relazioni che si riflettono sul tema dei “garanti”,231
e che possono essere così graduate:
- Nel caso dei reati societari, lo sviluppo dell’azione tipica coglie sovente dei passaggi modellati sulla disciplina extrapenale delle società: ad esempio, quando sia inevitabile, perché vi sia la realizzazione della fattispecie, un atto dispositivo, che può essere legittimamente posto in essere solo da taluni organi. Qui la struttura del tipo risulta eloquente rispetto alla individuazione dei potenziali garanti: vi sono un soggetto attivo qualificato ed una condotta che costituisce una proiezione della qualifica, poiché cristallizza un aspetto “organizzativo” della struttura societaria intrinsecamente connesso alla qualifica.232 Nello stesso tempo, risulta relativamente
agevole intravedere obblighi di impedimento in capo a coloro che siano in grado di interferire con questa procedura tipizzata di produzione della lesione.233
- Un fenomeno più sfumato di riverbero tra soggetto e fattispecie tipica si coglie quando, pur avendo il legislatore descritto in termini generici il soggetto attivo, la fattispecie sia comunque forgiata su una procedura, sottintesa ad una condotta facente pur sempre capo ad una serie determinabile di garanti. Così, pur essendo “chiunque” destinatario del reato di falso in prospetto (art. 173-bis Tuf), saranno determinate posizioni soggettive ad interferire nelle situazioni, predefinite in via normativa, in cui il prospetto viene in gioco, tendendo conto che la medesima normativa (extrapenale) richiama molteplici istanze di controllo.234
231 E’ risaputo come, nel diritto penale dell’impresa, la nostra dottrina tenda ad accogliere una nozione ampia di “garanti”, che collima con quella di “soggetto attivo”: sul punto, v. la ricostruzione di ALESSANDRI, voce Impresa, in Dig.disc.pen., Torino, 1991, 201.
232 Sulle relazioni, nei reati societari, tra struttura della fattispecie, qualifica soggettiva (in particolare, quella degli amministratori) e momento collegiale nella realizzazione della fattispecie – anche in forma omissiva e mediante concorso omissivo – , si veda la profonda ed al solito illuminante disamina di PEDRAZZI, I reati societari in regime di amministrazione collegiale, già in AA.VV., Studi in
onore di Francesco Antolisei, Milano, 1966, II, 427 ss., ed ora in Diritto penale, cit., III, 699 ss. Alla
luce dell’art. 2639 c.c., introdotto dalla novella penal-societaria del 2002, invero, più che rispetto ad un “soggetto”, si instaurano legami tra tipo ed una “funzione”. Per un commento sull’art. 2639 c.c., con un riepilogo della divisione della dottrina tra tesi “formale-civilistica”(professata, a suo tempo, dallo stesso Pedrazzi) e tesi “funzionalistica”, v. Al.ROSSI, I criteri per l’individuazione dei soggetti
responsabili nell’ambito delle società: l’estensione delle qualifiche soggettive, in Reati societari, cit.,
82 ss.
233 Volendo riproporre ed attualizzare le linee interpretative dettate dal Pedrazzi (v. nota precedente), si può pensare all’inerzia degli amministratori rispetto alla “procedura” che conduce alla realizzazione di una illegale ripartizione di utili o riserve, o ad una infedeltà patrimoniale, ossia alla inerzia rispetto all’adozione della delibera in conflitto d’interessi o all’omessa impugnazione della medesima.
234 Cfr., in merito alla individuazione degli autori del falso in prospetto (sebbene alla luce della normativa abrogata), PATRONO, Vecchio e nuovo, cit., 232, 245. Similmente accade per il § 264a StGB: cfr. TIEDEMANN, § 264a, cit., §§ 17 e 75 (dove le delineazione di un criterio per il quale la normativa extrapenale individua Zuständigkeitsbereiche). Sul punto, può essere pertinente il richiamo
- Esistono però moduli tipici – come l’abuso di informazioni privilegiate e la manipolazione del mercato – dove questa interferenza non è percepibile con altrettanto nitore. La riprova, del resto, è nello storicamente cangiante ambito di elezione dei soggetti attivi. Accade però ciò che si sottolineava poc’anzi: il fulcro della tipicità si concentra sul rischio nascente da una informazione sensibile per il mercato, e l’attribuzione del risultato lesivo al soggetto attivo avviene per il tramite della trasgressione di regole organizzative che elevano la condotta oltre la soglia di tolleranza per quel rischio. Ne segue che chi è in grado di influenzare l’organizzazione preventiva di quel rischio, chi controlla la gestione dell’informazione rilevante per il mercato, appare prima facie “garante” rispetto ai beni giuridici aggrediti da quelle fattispecie:235 interviene, per così dire, sulla
“organizzazione della fattispecie”, e quindi sugli sviluppi tipici.
Rileviamo però un nodo problematico: questa relazione tra disciplina extrapenale e struttura della fattispecie sussiste su un piano squisitamente normativo; sul versante delle concrete chances di impedimento, invece, essendo la collocazione degli organi titolari della funzione topograficamente lontana ed il loro intervento cronologicamente (anche molto) anteriore rispetto alla verificazione dell’illecito, sorgono difficoltà nella ricostruzione dell’imputazione.236 Bisogna quindi valutare la
alla categoria degli Organisationsdelikte delinata da SCHÜNEMANN, § 14, in LK, 1993, 111, sebbene l’A. non faccia riferimento ad elementi normativi implicitamente o esplicitamente richiamati dal precetto, ma ad una particolare descrizione delle condotte che, a differenza della maggior parte degli altri reati, non si riferiscono a singole, ben distinte azioni (Einzelaktsdelikte), ma ad un insieme di processi aziendali, dei quali è designato come “autore” colui che, nella fattispecie tipica, è individuato come titolare del potere di decisone, “cioè a dire colui che presiede l’organizzazione aziendale di un evento indesiderato per il diritto penale”(…) “Gli Organisationsdelikte uniscono così la responsabilità penale all’influsso concreto sull’attività dell’organizzazione, senza (come per i reati propri) essere legati ad uno status (…).”(Così, testualmente, lo Schünemann).
235 Un interessante riscontro pratico è fornito da Trib. Milano, 24.06.2006, cit., in materia di aggiotaggio: il soggetto attivo è individuato nel responsabile dell’unità operativa dell’intermediario (bancario); intermediario che ha assunto “il ruolo molteplice di organizzatore dell’operazione; sottoscrittore integrale; collocatore al dettaglio delle obbligazioni presso la clientela attraverso la rete commerciale di gruppo; assuntore del relativo rischio economico (…) L’unità W. Diretta dall’imputato è stata quindi il centro di imputazione degli interessi economici sottesi all’emissione; e, come tale, ha provveduto all’attività di gestione del rischio conseguente (…)”.
236 E’ una considerazione che, in effetti, tocca il nucleo problematico politico-criminale della espansione del reato omissivo improprio, come segnala SEELMANN, Opferinteressen und
Handlungsverantwortung in der Garantenpflichtdogmatik, in GA, 1989, 241 ss.: “In ciò sussiste il
dilemma della punibilità dell’omissione: che al crescere delle difficoltà per l’imputazione dell’omissione, cresce il bisogno di tutela, e con ciò la necessità politico-criminale, della punibilità dell’omissione”(p.250). Cosicchè, commenta l’A., il diritto penale finisce con il mutuare schemi civilistici di attribuzione della responsabilità.
possibilità di gestire questo attrito tramite i più recenti strumenti offerti dalla dogmatica della posizione di garanzia.
CAPITOLO III
POSIZIONI DI GARANZIA E ATTIVITA’ ORGANIZZATA: MODELLI TEORICI