Nel sistema dualistico l’amministrazione della società è affidata al consiglio di gestione; la funzione di controllo è esercitata dal consiglio di sorveglianza. Il consiglio di gestione è nominato e revocato dal consiglio di sorveglianza; quest’ultimo è nominato e revocato dall’assemblea. Il consiglio di gestione è un organo autonomo rispetto al consiglio di sorveglianza, come dimostra il divieto di sedere contemporaneamente nei due organi.613
La disciplina del consiglio di gestione non si discosta da quella del CdA nel sistema tradizionale. Va rilevato soltanto che talune materie possono sì essere delegate a singoli membri, ma non è ammessa la costituzione di un comitato esecutivo.614 La presenza di organi delegati ripropone poi la medesima ripartizione
di funzioni e responsabilità che si presenta in un CdA ordinario, ancorché sia stato osservato come il consiglio di gestione non sia la sede più appropriata per amministratori non esecutivi o anche indipendenti. La presenza di membri tenuti esclusivamente a una funzione di vigilanza in tale sede, in realtà, acuirebbe più che altrove la moltiplicazione di posizioni similari di controllo, data, nei termini che ci si accinge ad illustrare, la scontata vocazione dell’organo di controllo, in questo sistema, ad intervenire incisivamente sulla gestione.
612 Tesi patrocinata da MAZZOTTA-D’AVIRRO, Profili penali del controllo nelle società
commerciali, cit., 346 ss..
613 In luogo di molti, TOFFOLLETTO, Amministrazione e controllo, cit., 241.
614 GHEZZI, Art. 2409-novies, in AA.VV., Sistemi alternativi di amministrazione e controllo, a cura di Ghezzi, Milano, 2005, 52 ss.
Il consiglio di sorveglianza, infatti, associa taluni compiti normalmente attribuiti all’assemblea a funzioni proprie dell’organo di controllo.615 Basti ricordare
il potere di nomina e di revoca e le decisioni in materia di compenso dei membri del consiglio di gestione, la decisione circa l’azione di responsabilità nei loro confronti, l’approvazione del bilancio d’esercizio e del bilancio consolidato. Queste attribuzioni, sottratte all’assemblea dei soci (o concorrenti con questa), non rendono il consiglio di sorveglianza un organo propriamente “di gestione” (né un “ibrido” tra controllore e gestore).616 Ad esse, tuttavia, si sommano quei poteri di reazione che, si
è visto, può attualmente vantare il collegio sindacale: ne risulta una possibilità molto ampia di intervenire sull’operato dei consiglieri di gestione, di estremo interesse nell’ottica dell’omesso impedimento dei reati da questi realizzati.617
Va premesso, innanzi tutto, come l’ambito assoggettato alla vigilanza del consiglio di sorveglianza coincida con quello del collegio sindacale;618 ed in termini
simili viene ascritta la responsabilità dei suoi componenti per i fatti e le omissioni dei componenti del consiglio di gestione (art. 2409-terdecies c.c.).619Lo statuto può
estendere questo compito sino a comprendervi una deliberazione in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari predisposti dal consiglio di gestione, “ferma in ogni caso la responsabilità di questo per gli atti compiuti”.620
615 Così, COLOMBO, Amministrazione e controllo, cit., 190.
616 E’ l’opinione di BONELLI, L’amministrazione delle spa nella riforma, cit., 701, che, in proposito, parla anche di “competenze composite”. Di diverso avviso FORTUNATO, I controlli nella riforma
del diritto societario, cit., 877, che definisce il consiglio di sorveglianza “una sorta di ircocervo a
mezzo fra le regole dell’organo di controllo e dell’organo gestorio”. Appare in ogni caso dubbio, sulla base di tali premesse, che il consiglio di sorveglianza possa rientrare tra quei soggetti “in posizione apicale”, la commissione di reati da parte dei quali comporta la responsabilità amministrativa dell’ente ex art. 5 d.lgs. 231/2001; salvo, forse, le ipotesi nelle quali la commissione del reato attecchisca proprio in quelle funzioni “para-gestorie” che l’organo mutua dall’assemblea.
617 Rispetto al collegio sindacale, non si è mancato di denunciare la relativa instabilità dell’organo di controllo, revocabile dall’assemblea in ogni tempo, con il solo presidio di una maggioranza rafforzata (v., ad esempio, FORTUNATO, I controlli nella riforma del diritto societario, cit., 876). Non sembra, tuttavia, che la circostanza possa assumere un perso rilevante nella negazione di un obbligo di garanzia in capo al consiglio di sorveglianza.
618 Cfr. FORTUNATO, I controlli nella riforma del diritto societario, cit., 878.
619 La norma, al comma 1, lett. c), richiama l’art. 2403 c.c.; al comma 3, afferma essere i componenti del consiglio di sorveglianza “responsabili solidalmente con i componenti del consiglio di gestione per i fatti e le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica”, riproponendo lo schema dell’art. 2407, comma 2 c.c. (fatto salvo l’irrilevante omesso richiamo al parametro della “professionalità”: v. SANTI, Art. 2409-
terdecies, in Il nuovo diritto delle società (Maffei Alberti), cit., II, 1171-1172). Per quanto riguarda gli
obblighi del consiglio di sorveglianza delle società quotate, provvede il comma 4-bis dell’art. 149 Tuf. 620 Art. 2409-terdecies, comma 1, lett. f). L’inciso finale non si intende nel senso di escludere la responsabilità del consiglio di sorveglianza, bensì di ritenere entrambi gli organi responsabili, “anche” (e non “solo”) il consiglio di gestione. La deliberazione del consiglio di sorveglianza sui piani
Nelle società non quotate, l’obbligo di vigilanza non è assistito da un’adeguata dote di poteri di informazione e di ispezione: l’art. 2409-quaterdecies giudica applicabili al consiglio di sorveglianza solo il secondo e terzo comma dell’art. 2403-bis, cioè la previsione sui poteri collegiali di richiedere e scambiare informazioni con i consiglieri di gestione; risultano per contro esclusi gli atti di ispezione e controllo che i sindaci possono eseguire anche individualmente ed “in qualsiasi momento”. Diverso il discorso per il consiglio di sorveglianza delle società quotate, ai cui membri, anche individualmente, l’art. 151-bis, commi 1 e 4, attribuisce il potere di chiedere informazioni ai consiglieri di gestione, e, collegialmente (o anche, previa delega, ad un membro), il potere di procedere ad atti di ispezione e di scambiare informazioni con gli organi di controllo delle società controllate. In ogni caso, anche nelle società quotate, il consiglio di sorveglianza è estromesso dal flusso di informazioni del quale l’art. 2381, comma 5 c.c. rende destinatario il collegio sindacale,621 ed al tempo stesso ha solo la facoltà, e non
l’obbligo, di assistere alle sedute del consiglio di gestione.622
Ne consegue, quantomeno nelle società non quotate, un complessivo affievolimento dei doveri conoscitivi, che, se potrà difficilmente comportare esoneri da responsabilità civile per essersi astenuti dall’esercitare i pur ridotti poteri informativi e di “assistenza” di altri organi,623 avrà il prevedibile effetto, sul piano
penale, di rendere ancor più difficoltosa l’imputazione a titolo di dolo eventuale degli illeciti commessi dai consiglieri di gestione.624 Ma la soglia di “rischio penale”
potrebbe, però, al massimo soffermarsi sulla “coerenza” di questi rispetto alla continuità aziendale ed alla conformità con l’oggetto sociale, senza investire il merito (cfr. RABITTI BEDOGNI, Attività e
responsabilità, cit., 337 ss.). Sul contenuto effettivo di questo potere deliberativo, si rinvia a
FERRARO, Consiglio di sorveglianza e alta gestione nell’amministrazione delle società per azioni, in
Dir.fall.soc.comm., 2006, 371 ss., che vi intravede una competenza non più ampia di quella
“autorizzatoria” (cfr. anche MOSCO, Rafforzamento dei controlli interni, cit., 42, che, paventando una commistione tra gestione e controllo, suggerisce di una lettura della norma come competenza alla “mera approvazione” sulle operazioni strategiche).
621 L’art. 2381, comma 5, infatti, viene richiamato solo dall’art. 2409-novies, comma 1, che dispone esclusivamente sul funzionamento del consiglio i gestione.
622 Cfr. Art. 2409-terdecies, ultimo comma (“regola insufficiente ed improvvida”, a giudizio di COLOMBO, Amministrazione e controllo, cit., 196).
623 Cfr. BREIDA, Art. 2409-terdecies, in AA.VV., Il nuovo dirito societario. Commentario diretto da Cottino-Bonfante-Cagnasso-Montalenti, Bologna, 2004, 1193, e GUACCERO, Artt. 2409/VII-XV, in
Società di capitali, cit., 896 s. (lo stesso A. giudica attuabili dal consiglio di sorveglianza i poteri
ispettivi dei sindaci, tramite l’art. 223-septies, comma 2, dispp.att. c.c.). 624 PISANI, Controlli sindacali, cit., 246.
cui sottostarà il consiglio di sorveglianza sarà egualmente elevata, se solo si considerano i poteri di reazione.625
Il consiglio di sorveglianza deve riferire all’assemblea sull’attività svolta e sui fatti censurabili rilevati, con cadenza almeno annuale; ma questa informativa ha uno scopo non allineato alla logica sottintesa all’analoga attività del collegio sindacale: l’informativa, nel sistema dualistico, non persegue una funzione di impulso nei confronti dell’assemblea, rispetto ad eventuali determinazioni che questa voglia adottare nei confronti dei consiglieri di gestione, ma ragguaglia l’assemblea sulle determinazioni che l’organo di controllo potrebbe autonomamente adottare, o abbia già adottato.626 Questo compito, in sostanza, non soddisfa alcuna
esigenza repressiva di irregolarità gestorie.627
L’adempimento dell’obbligo di garanzia percorre ben altre strade. Come il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza può esercitare la denuncia al tribunale e, nelle società quotate, comunicare alla CONSOB eventuali irregolarità: ma la
caratteristica del sistema è il potere di revoca dei componenti del consiglio di gestione, che rappresenta l’azione più immediata ed efficace al fine di impedire il compimento di fatti censurabili;628 al punto che ci si è chiesti se gli altri poteri siano
davvero utili ed abbiano un autonomo spazio di sopravvivenza.629 Sarà in definitiva
l’omesso esercizio della revoca a dare corpo alla responsabilità penale dei membri del consiglio di sorveglianza per l’omesso impedimento dei reati commessi dai consiglieri di gestione.630 Il potere di revoca, tra l’altro, implicherebbe, almeno
625 “(…) decisamente numerosi e tali da garantire un’efficace reazione dell’organo di controllo ad eventuali irregolarità riscontrate nello svolgimento del proprio incarico.”(MAGNANI, Artt. 2409
-duodecies - 2409-terdecies, in Sistemi alternativi di amministrazione e controllo, cit., 175
626 Cfr. MAGNANI, Artt. 2409-duodecies-2409-terdecies, cit., 179.
627 L’informativa successiva dovrebbe essere finalizzata a consentire all’assemblea l’adozione di eventuali determinazioni nei confronti dello stesso organo di sorveglianza, come segnala BREIDA,
Art. 2409-terdecies, cit., 1188-1189, la quale, tuttavia, non tace il difetto intrinseco del sistema, che
rende il consiglio ad un tempo referente e oggetto di valutazione. Un’informativa preventiva, invece, può essere tutt’al più finalizzata ad evitare il rischio che i soci esercitino l’azione di responsabilità nei confronti dei consiglieri di sorveglianza, per aver essi adottato una misura, rivolta ai consiglieri di gestione, che esponga la società ad iniziative risarcitorie azionate da questi ultimi (questo rischio è fatto presente da FORTUNATO, I controlli nella riforma, cit., 880).
628V. CALADRA BONAURA, I modelli di amministrazione e controllo nella riforma del diritto
societario, in Giur.comm., 2003, I, 535 ss. (555), il quale non manca di evidenziare come la revoca
possa esporre lo steso organo di controllo ad una responsabilità per culpa in eligendo.
629 TOFFOLETTO, Amministrazione e controllo, cit., 105, ad esempio, giudica di “non particolare rilevanza” il potere ex art. 2409 c.c.. FORTUNATO, I controlli nella riforma, cit., 880, evidenzia il probabile “imbarazzo” con cui i sorveglianti dovrebbero attivare la denunzia verso quei gestori che essi stessi hanno nominato.
secondo alcuni, il necessario sconfinamento della vigilanza nel “merito” della gestione.631
Ma non è tutto. In una certa misura, i membri del consiglio di sorveglianza possono incidere individualmente sul funzionamento dell’organo: in via generale, ciascun componente ha la legittimazione ad impugnare le delibere adottate (per via del rinvio all’art. 2388 c.c., effettuato dall’art. 2409-quaterdecies c.c.); nelle quotate, ciascun componente può sollecitare la riunione del consiglio di sorveglianza, rivolgendosi al presidente, e, di norma, “la riunione deve essere convocata senza ritardo” (salvo la procedura ex art. 151-bis, comma 2 Tuf). A differenza di quanto accade ai sindaci, quindi, può essere con minori difficoltà preso in considerazione il contegno omissivo di ciascun membro, onde appurarne la concreta efficacia causale,632nella prospettiva della responsabilità penale personale.
5. La responsabilità del comitato per il controllo sulla gestione nel sistema