La cessione del credito futuro

Il negozio di cessione avente ad oggetto crediti futuri è soggetto ad una disciplina talvolta non coincidente con quella prevista per la vendita di beni futuri.

In entrambi i casi la struttura contrattuale è la medesima: si tratta di un contratto ad effetti obbligatori e effetti reali differiti. La proprietà del diritto o del bene non può passare in capo al cessionario o all’acquirente dato che il bene non esiste ancora in nessun patrimonio.

Questa è la fondamentale differenza che intercorre tra cessione di crediti futuri e cessione di crediti condizionati. Secondo la dottrina e la giurisprudenza nella cessione sottoposta a condizione si dispone di un diritto che già esiste nel patrimonio del cedente (e solo gli effetti della cessione sono subordinati ad un evento futuro e incerto), mentre in caso di cessione di credito futuro il credito ancora non è sorto⁷⁰¹. Questo significa che la prima cessione, in caso di procedura di liquidazione giudiziale è qualificabile come rapporto non più pendente, ma esaurito⁷⁰². Il trasferimento dell’aspettativa è immediato.

Laddove nelle more tra la stipulazione della cessione e la venuta ad esistenza del bene sopraggiunga la crisi dell’impresa, il cessionario dovrà far valere e opporre tale rapporto contrattuale all’organo competente. L’art. 45 l. fall. prevede a tale fine che debbano essere state compiute tutte le formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi, pena l’inefficacia degli stessi rispetto agli organi della procedura.

701Secondo Cass., 10 gennaio 1966, n. 184, in Foro it., 1966, I, p. 1307, “non si possono ricondurre ad un’unica disciplina

due figure nettamente distinte, quali la cessione condizionata e quella di un credito futuro. Nel primo caso il credito già esiste nel patrimonio del cedente nel momento in cui il negozio si conclude pur essendo la produzione degli effetti del negozio stesso subordinata ad un avvenimento futuro e incerto. Nella cessione di crediti futuri il credito non esiste ancora nel patrimonio del cedente, onde gli effetti traslativi non si verificano al momento del perfezionamento del negozio, ma non appena il credito verrà ad esistenza”.

702 Cfr. TROIANO S., La cessione dei crediti futuri, Padova, CEDAM, 1999, p. 99. Tuttavia il punto è discusso in dottrina e in giurisprudenza.

187

Il curatore deve considerarsi terzo ogni qualvolta lo stesso agisca non in sostituzione del fallito, ma nell’esercizio delle prerogative concessegli dalla legge nell’interesse dei creditori (es. in caso di azione revocatoria o accertamento dello stato passivo)⁷⁰³.

La cessione di un credito è opponibile ai terzi quando è stata (per prima) notificata o accettata dal debitore con data certa. In caso di liquidazione giudiziale (così come in caso di pignoramento ex art. 2914, comma 1, n.2, c.c.) non hanno effetto in pregiudizio dei creditori le cessioni di crediti che siano state notificate al debitore o accettate dallo stesso dopo la dichiarazione di fallimento (o successive al pignoramento).

È oramai pacifico sia in dottrina che in giurisprudenza che, ai fini dell’opponibilità della notificazione ex art 1265 c.c., non siano necessarie le stesse forme previste dal codice di procedura civile704. L’esigenza della data certa può essere soddisfatta con altri mezzi previsti dal nostro ordinamento: un atto notarile, una raccomandata senza busta con timbro di spedizione, una raccomandata con avviso di ricevimento ed altresì mediante strumenti informatici. I nuovi mezzi di comunicazione grazie alla loro rapidità e semplicità vengono, infatti, sempre più spesso utilizzati per le cessioni in blocco705. Si è acceso un dibattito in merito alla interpretazione di tale ultima norma (in combinato disposto con l’art. 2914 c.c.) quando l’oggetto della cessione siano debiti futuri. Secondo un orientamento, infatti, non sarebbe possibile notificare o accettare una cessione di debiti futuri finché il diritto non sia venuto ad esistenza: la cessione, infatti, non ha ancora prodotto i suoi effetti fino a tale momento⁷⁰⁶.

È per questo motivo che in materia di factoring si è ancorato il requisito dell’opponibilità al requisito del pagamento del corrispettivo della cessione. Una volta che il cessionario abbia pagato in tutto o in parte il prezzo ed il pagamento abbia data certa, la modificazione soggettiva è opponibile in caso di insolvenza del cedente dichiarata successivamente (oltre che agli altri aventi causa del cedente, il cui titolo di acquisto non sia stato reso efficace verso i terzi anteriormente alla data del pagamento e

703 Cfr. Cass., Sez. Unite, 20 febbraio 2013, n. 4213, in Fallimento, 2013, 8, p. 925 nota di BOSTICCO e Fallimento, 2014, 2, p. 175 nota di FICARELLA.

704 Tale presa di posizione viene ritenuta eccessivamente rigorosa proprio sulla base della constatazione che la notificazione non costituisce una vera e propria forma di pubblicità. Pertanto si richiede che sia soddisfatto esclusivamente il requisito della data certa richiesto ex art. 2704 c.c. ai fini dell’efficacia degli atti privati nei confronti dei terzi cfr. in dottrina: PERLINGERI P., Della cessione dei crediti, in Comm. Scialoja-Branca, artt. 1260-1267, Bologna-Roma, 1982, p.253 ss.; BIANCA C.M., L’obbligazione, Milano, 1993, p. 608; PANUCCIO V., op. cit. p.876.

In giurisprudenza si veda Cass., 21 dicembre 2005, n. 28300, in in Contratti, 2006, 8-9, p. 765: “la opponibilità a terzi

della cessione del credito non presuppone che la relativa notifica al debitore ceduto venga necessariamente eseguita a mezzo ufficiale giudiziario, costituendo quest’ultima una semplice "species" (prevista esplicitamente dal codice di rito per i soli atti processuali) del più ampio "genus" costituito dalla notificazione, intesa come attività diretta a produrre la conoscenza di un atto in capo al destinatario. Ne consegue che, tanto ai fini di cui all’art. 1264, quanto a quelli di cui ai successivi artt. 1265 e 2914, n.2, c.c., la notificazione della cessione (così come il correlativo atto di accettazione), non identificandosi con quella effettuata ai sensi dell’ordinamento processuale, costituisce atto a forma libera, non soggetto a particolari discipline o formalità.”.

705 Per approfondimenti e citazioni giurisprudenziali e dottrinali più precise sul punto si rimanda al capitolo IV, § 2.1.3. 706 In giurisprudenza: Cass. 17 gennaio 2011, n. 501, in Fallimento, 2012, 11, p. 1387; Cass., 31 agosto 2005, n. 17590, in Guida al Diritto, 2005, 41, p. 70; Fallimento, 2006, 4, p. 477; Fallimento, 2006, 5, p. 538 nota di TRENTINI; Cass., 22 novembre 1993, n. 11516 in Mass. Giur. It., 1993.

188

al creditore del cedente, che abbia pignorato il credito dopo la data del pagamento). L’efficacia della cessione verso i terzi non è opponibile al curatore che amministri i beni del cedente solo nel caso in cui l’organo della procedura provi che il cessionario conosceva lo stato di insolvenza del cedente quando ha eseguito il pagamento (e sempre che il pagamento sia stato eseguito nell’anno anteriore alla sentenza dichiarativa e prima della scadenza del credito ceduto). In caso di cartolarizzazione, invece, la legge 30 aprile 1999, n. 130 ricollega l’opponibilità della cessione a banche di rapporti giuridici individuabili in blocco (salve le forme integrative eventualmente stabilite dalla Banca d’Italia) alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, richiamando l’art. 58 del Testo Unico in materia bancaria.

Per questo motivo la giurisprudenza ha più volte affermato che, in caso di sopravvenuta insolvenza del cedente di un credito futuro, la successione nel lato attivo - anche se sia stata tempestivamente notificata o accettata ex art. 2914, n. 2, c.c. - non sia opponibile al fallimento se, alla data della dichiarazione con sentenza, il credito non era ancora sorto e non si era verificato l’effetto traslativo della cessione707.

In realtà la stessa Cassazione in alcune pronunce ha affermato che ai fini dell’efficacia della cessione di crediti futuri in pregiudizio della procedura di liquidazione giudiziale del cedente (o del creditore pignorante ex art. 2914, n. 2, c.c.) è sufficiente che la notifica o l’accettazione della cessione sia stata effettuata con atto avente data certa anteriore alla dichiarazione giudiziale (o al pignoramento). L’art. 1265 c.c. in relazione all’“efficacia della cessione riguardo ai terzi (tali devono considerarsi il creditore pignorante e il fallimento) richiede la certezza della data dell’atto di cessione, e non d’altro”⁷⁰⁸. Tale principio vale, però, con riferimento a quelle cessioni che abbiano ad oggetto crediti aventi origine da un rapporto base unico e già esistente. Solo nel caso in cui, invece, i crediti siano solo “eventuali”, ossia non necessariamente identificati in tutti gli elementi oggettivi e soggettivi, l’opponibilità può essere ancorata non solo alla notificazione o accettazione, ma anche alla venuta ad

707 Secondo quest’ultima ricostruzione, inoltre, in caso di cessione, il credito si materializzerebbe prima nel patrimonio del cedente per poi essere trasferito in quello del cessionario. Il corollario di una simile ricostruzione è quello della cristallizzazione del diritto una volta venuto ad esistenza all’interno del patrimonio del cedente, cfr. Cass., 17 gennaio 2012, n. 551, in Fallimento, 2012, 11, p. 1387; Cass. civ. Sez. I, 31-08-2005, n. 17590 in Fallimento, 2006, 4, p. 477;

Fallimento, 2006, 5, 538 nota di TRENTINI.

Parte dalla dottrina ha messo in discussione l’approdo giurisprudenziale di cui sopra. La cessione del credito futuro, come premesso, ha la stessa struttura della vendita obbligatoria avente ad oggetto un bene non ancora esistente nel patrimonio dell’alienante. Quest’ultima viene disciplinata in maniera del tutto diversa: è un contratto pendente fino a quando non si verifica l’effetto traslativo e il curatore può scegliere se subentrare o meno. Anche in caso di factoring il curatore può decidere se recedere dalle cessioni stipulate dal cedente, limitatamente ai crediti non ancora sorti alla data della sentenza dichiarativa.

708 Si fa riferimento a: Cass., 14 aprile 2010, n. 8961, in Massima redazionale, 2011; Cass. 21 dicembre 2005, n. 28300,

cit.; Cass., 26 ottobre 2002, n. 15141 (la quale però aveva introdotto anche un limite temporale), in Giur. It., 2003, p.1786

nota di STORTO; Giur. It., 2005, 636 nota di TUCCI. É vero che “nel caso dei crediti futuri l’efficacia immediata della

cessione è meramente obbligatoria, e che l’effetto traslativo del credito si verifica solo al momento successivo in cui il credito viene ad esistenza, come è stato costantemente affermato da questa corte; tuttavia, tale effetto è sottratto alla disponibilità delle parti, e per esso non si pone un problema di opponibilità ex art. 2914 c.c.”.

189

esistenza del credito. Sia la notificazione che l’accettazione, infatti, presuppongono che sia già identificato o identificabile il debitore (per questo non si potrebbe prescindere dall’esistenza del rapporto base).

È tutt’ora discussa in dottrina, inoltre, la modalità con cui il diritto futuro, una volta venuto ad esistenza, si trasferisca nel patrimonio del cessionario.

Secondo una teoria il diritto di credito transiterebbe prima nel patrimonio del cedente per poi passare immediatamente in quello del cessionario⁷⁰⁹. La logica conseguenza, in caso di insolvenza del cedente, sarebbe che il credito rimarrebbe cristallizzato insieme a tutti gli altri nel patrimonio del cedente. In questo caso - per sbloccare la situazione - si dovrebbe ammettere la possibilità di procedere attraverso il meccanismo ex art. 72 l. fall. per regolare la sorte del contratto oppure non potrebbe mai verificarsi l’acquisto automatico in pregiudizio dei creditori concorsuali.

In ragione di ciò è stata avanzata la tesi della venuta ad esistenza direttamente nel patrimonio del cedente710. Viene da molti auspicato un ripensamento dottrinale sul punto, magari valorizzando la questione dell’autonomo valore delle aspettative711.

La questione è ancora aperta. Infatti, è stato rilevato in dottrina che è “estranea al nostro sistema una distinzione tra credito semplicemente futuro e credito per il quale già sussista il fondamento giuridico del suo sorgere, e per il quale allora si potrebbe pensare a un acquisto dell’aspettativa, intesa come acquisto di una posizione giuridica opponibile al fallimento”⁷¹².

2.3.2. Il factoring

L’analisi delle conseguenze in caso di sopraggiunta insolvenza di una delle parti del contratto di factoring deve fare i conti con la natura atipica e cangiante che tale negozio riveste713.

709 Questo passaggio non è contraddistinto da alcun intervallo cronologico,cfr.RUBINO D., La compravendita, in Tratt.

Dir. civ, a cura di Cicu – Messineo, vol. XXIII, Milano, Giuffrè editore, 1962, p. 187; LUMINOSO A., La compravendita, Torino, Giappichelli, 2011, p. 69; BIANCA C.M., La vendita e la permuta, cit. p. 376.

710 Cfr. PERLINGIERI P., op. cit., p. 193. Nello specifico, in materia di cessione del credito e factoring, è stato sostenuto che al momento della conclusione del negozio ci sia l’immediato trasferimento di una posizione giuridica prodromica in capo al cessionario, cfr. GUERRIERI G., Cessione dei crediti di impresa e fallimento, Milano, Giuffrè, 2002, p. 163. 711 Si veda TRENTINI C., Revocabilità ed inefficacia della cessione di crediti futuri, in Fallimento, 2006, 5, p. 538. In questi casi, tuttavia, il trasferimento dell’aspettativa non inciderebbe sulla valutazione in ordine allo stato di pendenza o meno del contratto. L’aspettativa è, infatti, una situazione meramente strumentale rispetto all’acquisto del diritto finale. Solo quest’ultimo momento avrà rilievo ai sensi dell’art. 72 l. fall., cfr. TROIANO S., La cessione dei crediti futuri, Padova, CEDAM, 1999, p. 123.

712 Opinione espressa da CIAN G., in Commento alla legge 21 febbraio 1991, n. 52, Disciplina della cessione dei crediti

di impresa, in Nuove leggi civ. comm., 1994, p. 263.

713 Recentemente la giurisprudenza ha affermato che, nella prassi commerciale, il contratto di factoring presenta una serie di varianti, ma il suo nucleo fondamentale e costante è costituito da un “accordo complesso in forza del quale un’impresa

specializzata, il factor, si obbliga ad acquistare (pro soluto o pro solvendo), per un periodo di tempo determinato e rinnovabile salvo preavviso, la totalità o parte dei crediti di cui un imprenditore è o diventerà titolare; il factor paga i crediti ceduti secondo il loro importo nominale decurtato di una commissione che costituisce il corrispettivo dell’attività da esso prestata o, talvolta, si stabilisce che al cedente il factor conceda delle anticipazioni sui crediti ceduti, nel qual

190

Come già visto nel capitolo precedente, oltre alla ordinaria funzione di scambio (cessione dietro corrispettivo), la dottrina ha individuato la possibilità di coesistenza di ulteriori funzioni: quella di finanziamento, allorquando il factor anticipi la somma corrispondente al credito ceduto⁷¹⁴; una latu sensu di assicurazione, quando la cessione è pro soluto; oppure di organizzazione, qualora venga data maggiore rilevanza all’operazione di razionalizzazione della contabilizzazione e del recupero crediti. Il contratto c.d. di factoring, pertanto, non può essere equiparato sic et simpliciter alla cessione del credito disciplinata all’interno del codice (anche la legge 52 del 1991 ne disciplina solo alcuni aspetti). Per questi motivi la giurisprudenza continua a considerarlo come contratto atipico715.

A seconda - poi - della causa concreta che colora il singolo negozio può cambiare la natura giuridica dello stesso, con conseguenti riflessi in ambito concorsuale.

Secondo una parte della dottrina, dalla disciplina della legge n. 52, si ricava la conferma della (ormai maggioritaria tesi della) natura del contratto de quo come negozio ad effetti reali differiti. L’art. 7 attribuisce al curatore la possibilità di recedere in relazione ai “crediti non ancora sorti alla data della sentenza dichiarativa”. In particolare è la scelta del verbo “sorgere” che depone in tale senso. Se, infatti, il negozio avesse effetti meramente obbligatori (così come in caso di sequenza preliminare – definitivo) il legislatore avrebbe dovuto utilizzare la locuzione “crediti per i quali non è ancora stato adempiuto l’obbligo di trasferimento”⁷¹⁶.

Se la crisi e l’insolvenza riguardino il cedente/fornitore, sempre l’art. 7 della legge sul factoring prevede che il curatore possa recedere dalle cessioni stipulate limitatamente ai crediti non ancora sorti alla data della sentenza dichiarativa. In tal caso l’organo della procedura dovrà restituire al cessionario il corrispettivo.

Il curatore ha comunque e sempre la possibilità di scelta ex art. 72 l. fall.

Procedendo per gradi deve innanzitutto premettersi che occorrerà verificare che siano state adempiute tutte quelle formalità previste dal legislatore per l’opponibilità del contratto a terzi (e quindi al curatore).

caso al factor spetteranno, oltre alla commissione, anche gli interessi sulle somme anticipate”, cfr. Cass., 7 luglio 2017,

n. 16850, in CED Cassazione, 2017.

In dottrina si veda PICCININI V., Qualificazione giuridica delle operazioni di factoring, funzione della cessione dei crediti

e revocabilità dei pagamenti effettuati dai debitori ceduti al factor in caso di fallimento dell'impresa cedente, in Banca borsa tit. cred. 2008, 5, p. 610 ss.

714 Somma decurtata, comunque, dell’importo pari agli interessi convenzionalmente fissati per il periodo intercorrente tra il versamento e la scadenza, con una attualizzazione del valore come avviene nello sconto bancario.

715 “Va ribadito l’insegnamento di questa Corte secondo il quale la l 52 del 1991 sulla cessione dei crediti di impresa

non ha inciso sulla natura del factoring che è rimasto un contratto atipico il cui nucleo essenziale è costituito dall’obbligo assunto da un imprenditore (cedente o fornitore) di cedere ad altro imprenditore (factor) la titolarità dei crediti derivati o derivandi dall’esercizio della sua impresa (Cass. 24.6.2003, n. 10004; Cass. 27.8.2004, n. 17116)”, cfr. Cass., 08

febbraio 2007, n. 2747 e Cass., 11 maggio 2007, n. 10833, in Mass. Giur. It., 2007.

191

Il cessionario potrebbe aver scelto di seguire i criteri stabiliti dalla legge sul factoring e quindi aver proceduto al pagamento in tutto o in parte il corrispettivo della cessione (con data certa ex art. 5) prima della dichiarazione di insolvenza⁷¹⁷. L’organo della procedura ha, però la possibilità di provare che il cessionario conosceva lo stato di crisi del cedente quando ha eseguito il pagamento (sempre che tale adempimento sia stato eseguito nell’anno anteriore alla sentenza dichiarativa e prima della scadenza del credito ceduto).

Oppure può aver utilizzato i criteri previsti dal codice civile per gli stessi fini⁷¹⁸, riaprendosi in talo modo il dibattito dottrinale e giurisprudenziale citato nel paragrafo dedicato alla cessione del credito futuro in generale.

Non esiste una gerarchia tra i vari criteri indicati dal legislatore ai fini dell’opponibilità: prevale il cessionario che per primo ha pagato, notificato o ha ottenuto l’accettazione719.

Anche se opponibile, la cessione non deve essere soggetta ad azione revocatoria (né a quella speciale di inefficacia ex art. 7, primo comma, della legge del 1991).

Solo dopo summenzionate verifiche si porrà il problema per il curatore di scegliere se recedere ex art. 5 o comunque procedere ex art. 72 l. fall.

Laddove opti per il subentro può chiedere al factor la somma incassata, decurtata da quanto allo stesso dovuto a titolo di corrispettivo o per le anticipazioni ricevute. In caso di scioglimento, invece, non essendosi verificato alcun effetto traslativo, può riavere indietro i crediti (retrocessione) e il factor si potrà insinuare nel passivo per ottenere il rimborso degli eventuali anticipi o dei corrispettivi non pagati.

Esiste – come accennato - un’altra strada percorribile da parte del curatore: l’art. 7 della legge sul factoring gli attribuisce la facoltà di recesso in relazione ai crediti non ancora sorti⁷²⁰. In questo caso,

717 É sufficiente l’annotazione del contante sul conto di pertinenza del cedente, in conformità al disposto dell’articolo 2, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 21 maggio 2004, n. 170.

718 In giurisprudenza Cass., 14 novembre 1996, n. 9997, in relazione ad una vicenda avente ad oggetto un “contratto

quadro di factoring” la cui opponibilità era regolata dagli artt. 1265 e 2914 cc (non essendoci stato il pagamento), ha

affermato che per poter opporre al fallimento la cessione di crediti futuri, è necessario non solo che tali crediti, sorti dopo il perfezionamento della cessione, siano comunque anteriori al fallimento, ma che essi siano divenuti esigibili prima di tale data e che siano stati singolarmente notificati o accettati dal debitore con atto avente data certa, in Giust. Civ., 1997, I, p. 1879; Fallimento, 1997, 8, p.787 nota di BADINI CONFALONIERI; Giur. It., 1997, I,1, 1558; Nuova Giur. Civ., 1998, 1, 24 nota di SCORZA. Sul punto si veda comunque l’evoluzione giurisprudenziale riportata nel paragrafo precedente in materia di cessione di crediti futuri.

719 V. GUERRIERI G., op. cit., p. 113.

720 “Il curatore del fallimento del cedente può recedere dalle cessioni stipulate dal cedente, limitatamente ai crediti non ancora sorti alla data della sentenza dichiarativa”. I crediti devono comunque essere ancora esistenti, pertanto non può essere in alcun modo esercitata la facoltà di recesso laddove i crediti futuri si siano estinti in automatico con la dichiarazione di fallimento perché correlati all’esistenza e alla continuazione dell’attività di impresa, cfr. PATTI A., op.

192

l’organo della procedura liquidativa è comunque tenuto a restituire al cessionario il corrispettivo (pagato dal cessionario al cedente per le cessioni) in prededuzione⁷²¹.

Stante il silenzio della norma, dovrebbe dedursi che anche in caso di recesso – così come in quello di scioglimento – non si a necessaria l’autorizzazione del comitato dei creditori.

Tale atto di scioglimento del vincolo, benché intercorrente esclusivamente tra curatore e cessionario, ha delle ripercussioni anche nella sfera giuridica del debitore ceduto. Quest’ultimo, infatti, sarà tenuto ad adempiere nuovamente nei confronti del cedente (c’è stata una ulteriore modificazione del lato attivo del rapporto obbligatorio). L’automaticità del ri-trasferimento va però coordinata con l’immanente principio di buona fede. Il debitore, infatti, può confidare nella preesistente titolarità del credito e adempiere nelle mani del cessionario. Pertanto, il curatore dovrà comunicargli l’avvenuto recesso in analogia con quanto previsto dall’art. 1264 cc.