Consegna come substantialia negotii

- 3.2.1. Pegno su bene futuro - 3.2.1.1. Natura giuridica - 3.2.1.2. Il ruolo della consegna - 3.2.1.3. Il diritto di prelazione - 3.2.2. Il pegno mobiliare non possessorio ex d.l. 3 maggio 2016, n.59 - 3.2.2.1. Natura giuridica - 3.2.2.2. Modalità di escussione - 3.2.3. Pegno su crediti futuri - 3.3. Forme reali di contratti consensuali.

1. Premessa

I contratti reali sono quei negozi i quali si perfezionano con la consegna della cosa. L’elemento consegna - che normalmente attiene alla fase esecutiva - è richiesta, dunque, quoad constitutionem³²⁷. Da questa prima sommaria definizione emergono - sin da subito - i problemi che possono riscontrarsi con riferimento a questa particolare categoria negoziale rispetto non solo alla futurità dell’oggetto, ma anche ad altri principi che governano il diritto dei contratti.

Innanzitutto la non sufficienza del mero accordo appare stridere con il principio del solus consensu obligat³²⁸, ricavabile dalla disciplina generale del contratto, in particolare dagli artt. 1325, 1326 e 1376 c.c.. In ragione di ciò parte della dottrina ha qualificato i contratti reali come “anomalie giuridiche”³²⁹.

327 La fase genetica degli stessi è articolata in due momenti fondamentali: l’accordo delle parti e la traditio. Si vedano ex

multis in dottrina: MESSINEO F., Il contratto in genere, in CICU F.-MESSINEO F. (diretto da), Tratt. dir. civ e comm., Milano, Giuffrè, 1969, p. 394; OSTI G., voce Contratto, in Nov. Dig. it., IV, Torino, 1959, p. 483; GALGANO F., Diritto

civile e commerciale, II, 1, Padova, CEDAM, 1999. P. 273.

Nel contratto reale la consegna non é solvendi causa, ma contrahendi causa, cfr. FORCHIELLI P., I contratti reali, Milano, Giuffrè, 1952, p. 105 e ciò lo si deduce dalla diversa formula con cui viene introdotto l’atto di consegna nella formulazione letterale dei principali contratti appartenenti a tale categoria (il comodato, il deposito, il mutuo, il riporto, il sequestro convenzionale ecc...). Al contrario del contratto di vendita, la parte non si obbliga a dare o fare qualcosa.

In giurisprudenza: “ci sono alcuni contratti speciali, per i quali il consenso, pur sempre necessario, non basta, nel senso

che il contratto è perfetto soltanto con la consegna della cosa, con la tradizione alla controparte dell’oggetto del contratto (ad esempio: comodato (art. 1803 c.c.), mutuo (art. 1813 c.c.), deposito (1766 c.c.), pegno (2784 c.c.), riporto (1548 c.c.), trasporto (art. 1678 c.c.), etc). Prima della consegna non c’è contratto, ma c’è uno degli elementi della fattispecie complessa (consenso + traditio) di cui è formato il contratto reale. Pertanto la consegna non è effetto obbligatorio del contratto, ma un elemento costitutivo dello stesso”, cfr. Cass. civ. Sez. Unite, 21 giugno 2005, n. 13294 in Mass. Giur. It., 2005; Corriere Giur., 2005, 12, p. 1688 nota di TRAVAGLINO; in CED Cassazione, 2005; Contratti, 2006, 6, p. 565

nota di CAPILLI; Corriere del Merito, 2013, 5, p. 509.

328 Cfr. CENNI D., La formazione del contratto tra realità e consensualità, Padova, CEDAM, 1998, p. 3.

329 Si esprime in questi termini SACCO R. in Il contratto, Milano, UTET, 2016, p.888: “la disapplicazione della regola

dell’autonomia appare uno scandalo”. La categoria dei contratti reali si spiegava bene nel diritto romano in cui il contratto

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Il fatto che il semplice accordo non sia sufficiente a creare il vincolo giuridico, inoltre, ha delle pesanti ripercussioni in ordine alla possibilità di dedurre (all’intero degli stessi) beni che non sono ancora venuti ad esistenza.

Se la consegna è un elemento che si inserisce nella fase genetica del contratto sembra logicamente impossibile il binomio futurità e realità³³⁰. Tuttavia tale prima immediata considerazione deve essere oggetto di una più approfondita analisi poiché, in realtà, sia la dottrina che il legislatore hanno assunto un atteggiamento di apertura alla combinazione di questi due elementi all’apparenza inconciliabili. Nei capitoli precedenti si è analizzato il modo in cui la previsione di un oggetto futuro all’interno del regolamento incida (non tanto sulla struttura, ma) sugli effetti del contratto. Questi ultimi, infatti, subiscono degli adattamenti al fine di realizzare il peculiare assetto di interessi voluto dalle parti: quelli reali sono sospesi e ne sorgono di nuovi di natura obbligatoria.

Ma l’autonomia contrattuale può incidere anche sulla fase perfezionativa per renderla più confacente alle specifiche esigenze del caso? Uno dei banchi di prova più complessi è sicuramente il contratto reale. È ancora aperto e privo di una soluzione univoca il dibattito sulla ammissibilità nel nostro ordinamento di versioni consensuali di fattispecie tipiche reali (o addirittura di versioni reali di contratti consensuali).

Per giustificarne l’ammissibilità e fare in modo che tali figure negoziali (come il nuovo pegno non possessorio su beni futuri) non siano considerati dei monstra di creazione legislativa di incerta collocazione dogmatica, è necessario sviluppare un ragionamento per gradi, partendo dall’analisi della struttura giuridica dei contratti reali e il ruolo della consegna all’interno degli stessi.

Quest’ultima, infatti, può rivestire diverse funzioni a seconda della fattispecie negoziale di riferimento. In particolare:

a) consentire l’immediata attuazione di un effetto che - non rientrando tra quelli ex art. 1376 c.c. - non può aversi attraverso il solo consenso (es. nel comodato, nel mutuo o nel riporto);

b) rendere immediatamente operante per il destinatario e sicura per i terzi una situazione creatasi attraverso una prima manifestazione di consenso (es. nel pegno, nella donazione di modico valore, nel contratto estimatorio);

c) soddisfare l’interesse del tradens (nel deposito) ³³¹.

330 Il problema della realità investe prima di tutto la fase genetica del contratto, la sua formazione. Pertanto va tenuto distinto da quello relativo alle deroghe al principio consensualistico, che invece concerne la produzione degli effetti di un contratto che può considerarsi già concluso.

331 Secondo NATOLI U., I contratti reali, Milano, Giuffrè, 1975, p. 81 ss.: la consegna non provoca necessariamente un’obbligazione di restituzione. Quindi non é corretta l’identificazione dei contratti reali con i contratti restitutori. Ciò vale nel caso di comodato, deposito o sequestro convenzionale. Nel pegno, invece, colui che lo ha costituito non può esigerne la restituzione se non ha rimborsato anche le spese relative al pegno (art. 2794 c.c.). In caso di mutuo non si deve restituire quanto ricevuto, ma in realtà trasferire beni della stessa specie e qualità (art. 1814 c.c.). La restituzione nell’ipotesi di contratto estimatorio, infine, è solo una facultas solutionis (la parte si obbliga al pagare il prezzo delle cose consegnate o a restituirle nel termine stabilito, art. 1556).

85 2. Natura giuridica

Una previa riflessione sulla natura giuridica del contratto reale è fondamentale poiché le soluzioni prospettate saranno la base da cui partire per la costruzione della corrispondente fattispecie ad oggetto futuro.

Va premesso che è discussa in dottrina l’esistenza di un fondamento giuridico della realità all’interno della parte generale del codice.

Alcuni autori hanno ritenuto che possa rinvenirsi nell’ art. 1327 c.c.: anche in caso di esecuzione prima della consegna, infatti, la fattispecie contrattuale si perfeziona solo in conseguenza di un comportamento materiale atto a realizzare l’assetto di interessi dedotto nel negozio332. Tuttavia la ratio della previsione di tale particolare forma di conclusione dell’accordo non è assimilabile a quella che ispira quella dei contratti reali333. In questo caso c’è un oblato che ancora non ha ricevuto notizia dell’accettazione dell’altra parte e comunque inizia l’adempimento, ingerendosi nella sfera giuridica del proponente. Il fine del legislatore è quindi quello di obbligare il primo a portare a termine quanti iniziato e garantire al proponente la possibilità di usufruire di tutte le tutele previste in materia contrattuale. Non è quindi assimilabile alla funzione che riveste l’atto di consegna in caso di contratti reali.

In realtà non può dirsi sempre indispensabile trovare il fondamento di questi ultimi nella prima parte del libro IV. La dottrina ha da tempo evidenziato che la parte generale del codice non ha più quel ruolo di centralità: non esiste più una disciplina unitaria di un modello unico. È in atto un fenomeno centrifugo (si pensi alla forbice che si sta riaprendo tra contratti comuni e quelli tra imprese, quelli con i consumatori e a tutte le nuove figure negoziali). Quelle che prima potevano essere etichettate come eccezioni alla parte generale, oggi sono qualificabili come microsistemi³³⁴.

Secondo altra dottrina la consegna nel pegno servirebbe quale elemento di pubblicità; nel mutuo e nel riporto permette di trasferire immediatamente la proprietà di certi beni fungibili senza bisogno di aspettare l’individuazione, nel deposito tutela il tradens facendo sorgere subito gli obblighi di custodia, cfr. ROPPO V., Il contratto, Milano, Giuffrè, 2011, p. 131. Inoltre quest’ultimo fa una differenziazione: nel contratto di donazione surroga la forma scritta; in quelli gratuiti integra la causa e in quelli ad effetti reali fonda la produzione dell’effetto reale

332 Particolarmente accurata è la ricostruzione di CENNI D., op. cit., p. 27.

333 Sono state prospettate diverse ricostruzioni in ordine alla struttura dell’art. 1327 c.c.. Secondo una parte della dottrina, la conclusione mediante esecuzione risulta essere un comportamento concludente, pertanto rimane inalterato lo schema proposta e accettazione cfr. sul punto MEMMO D., Il consenso contrattuale: le nuove tecniche di contrattazione, in Tratt.

dir. comm. e dir. pubbl., diretto da GALGANO F., Padova, CEDAM, 2007, p.95. Altra dottrina, invece, parla di comportamento legalmente tipizzato: manca l’accordo (perché non c’è una manifestazione di volontà in tal senso), ma comunque c’è la bilateralità. Infine vi è chi - a dispetto del nomen iuris - l’ha qualificata come fattispecie unilaterale, cfr. GAZZONI F., cit., p. 864.

334 La conseguenza principale di tale ricostruzione è rinvenibile nella circostanza che è possibile l’applicazione analogica delle stesse. Il fatto che il legislatore prescriva in linea generale un determinato principio o regola, non vuol dire che necessariamente le singole ipotesi negoziali non possano discostarsene o rappresentino per forza delle eccezioni, cfr. DE

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La natura giuridica va, quindi, ricostruita attraverso il confronto tra le figure tipiche in cui la consegna è contrahendi causa, ossia: quella mutuate dalla tradizione romanistica del comodato (art. 1803 c.c.), del mutuo (art. 1813 c.c.), del deposito (art. 1766 e 1783 c.c.) e del pegno (art. 2786 c.c.), nonché quelle emerse dopo della donazione di modico valore (art. 783 c.c.), del riporto (art. 1549 c.c.), del sequestro convenzionale (art. 1798 e 1800 c.c.), del contratto estimatorio (art. 1566 c.c.) e del trasporto ferroviario di cose (art. 38 l. 13 maggio 1940, n. 674)³³⁵.

Sono state elaborate nel tempo diverse teorie in relazione alla struttura degli stessi³³⁶, le quali divergono l’un l’altra a seconda del ruolo che viene assegnato alla consegna all’interno dell’operazione negoziale:

a) Fattispecie a formazione progressiva:

La dottrina si è da lungo tempo interessata in ordine alla classificazione e al ruolo di alcuni elementi rispetto alla formazione del rapporto giuridico, tra i quali la consegna. In particolare, la distinzione

335 Sulla realità di alcuni negozi non vi è comunque concordia tra gli autori. In dottrina: MESSINEO F., op. cit., p. 395. 336 Si deve dare atto che in realtà è stata avanzata l’ipotesi della inesistenza di tale categoria. Autorevole dottrina ha sostenuto che la consegna rilevi nella fase esecutiva del negozio (e sarebbe dimostrato dagli artt. 1812 e 1821 c.c. i quali – nel prevedere la responsabilità per i vizi della cosa – presuppongono l’esistenza di un’obbligazione di consegna di un bene qualitativamente idoneo allo scopo), cfr. DI MAJO A., L’esecuzione del contratto, Milano, Giuffrè, 1997, p. 350. Altri autori, invece, hanno qualificato la responsabilità per i vizi a carico del comodante e del mutuante come precontrattuale, cfr. anche CENNI D., op. cit., p. 32.

In realtà la Relazione di accompagnamento al codice ha dato atto che nel nostro ordinamento la categoria dei contratti reali esiste ed è giustificata da una consapevole ponderazione degli interessi coinvolti. L’azione di cui agli artt. 1812 e 1821 c.c. deriva sicuramente dalla consegna, ma non presuppone necessariamente che la stessa sia anche oggetto di obbligazione. Può anche derivare da un comportamento coincidente con la stessa conclusione del contratto, così come nel caso delle garanzie per i vizi ex artt. 1490 e 1578, cfr. MASTROPAOLO F., I contratti reali, in SACCO R. (diretto da),

Tratt. dir. civ., Torino, UTET, 1999, p. 20.

Vi è stata anche una tendenza dottrinale incline a qualificare la consegna come fatto fonte dell’obbligazione restitutoria allo stesso modo in cui lo è il pagamento di un indebito (quindi è una fonte, ma non contrattuale). Ad esempio a base del mutuo vi sarebbe un pagamento di indebito voluto (così come in caso di comodato o deposito), cfr. BERLIRI L.V., Appunti

sui contratti reali, in Riv. it. sc. giur, 1932, p. 169. D’altronde la giurisprudenza ammette la compatibilità tra l’indebito e

l’attribuzione volontaria: la proponibilità dell’azione di ripetizione d’indebito oggettivo non è esclusa nè dall’avere il

solvens effettuato il pagamento non già nell’erronea consapevolezza dell’esistenza dell’obbligazione, ma, al contrario,

nella convinzione di non essere debitore (e quindi senza l’animus solvendi) nè quando tale convinzione sia stata enunciata in una espressa riserva formulata in sede di pagamento effettuato al solo scopo di evitare l’applicazione di eventuali sanzioni (giacché l’errore scusabile del solvens è richiesto dalla legge come condizione della ripetibilità esclusivamente con riguardo all’indebito soggettivo ex persona debitoris). Solo in quest’ultima ipotesi ricorre l’esigenza di tutelare l’affidamento dell’accipiens, il quale riceve ciò che gli spetta sia pure da persona diversa dal vero debitore. Nel primo caso (cui va assimilato l’indebito soggettivo ex persona creditoris) non vi è alcun affidamento da tutelare, in quanto l’accipiens non ha alcun diritto di conseguire, né dal solvens né da altri, la prestazione ricevuta, cfr. Cass., 11 marzo 1987, n. 2525, in Mass. Giur. It., 1987. Il contratto, in questo caso, svolgerebbe al massimo un ruolo di regolazione, ma subalterno rispetto alla consegna che è la fonte dell’obbligazione restitutoria. Tuttavia tale ricostruzione, tendente a “decontrattualizzare” il contratto reale, è influenzata dal diritto romano: le Institutiones di Gaio ricollegavano l’obbligazione del contratto di mutuo alla stessa datio rerum, a sua volta ricompresa tra quelle re contractae come quella derivante dal pagamento indebito. Gaio stesso, però, distingueva il mutuo (un contratto) dalla solutio indebiti, cfr. MASTROPAOLO F., op. cit., p. 9.

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che rileva ai fini della presente indagine, è quella tra elementi necessari per la nascita del negozio e quelli incidenti su di un rapporto già sorto e che ne sospendono alcuni effetti.

Secondo autorevoli autori nei contratti reali la traditio sarebbe un elemento che incide sul momento perfezionativo. Pertanto, fino a quando il bene non viene consegnato, il negozio è improduttivo di qualsiasi effetto³³⁷.

Secondo un altro orientamento, invece, il rapporto fondamentale sorgerebbe già a partire dal momento dell’accordo. Si tratta, infatti, di una fattispecie a formazione progressiva da cui nascono alcuni effetti cd “preliminari”, tra i quali l’obbligo di consegnare il bene. Con la traditio, poi, si produrrebbero tutti gli altri: in primis (eventualmente) quello reale, l’estinzione dell’obbligo di consegna e la nascita di quello di restituzione338.

Nonostante vi sia già un rapporto definitivo, il risarcimento del danno in caso di inadempimento è, tuttavia, limitato al solo interesse negativo339.

È evidente allora la contraddizione in termini in cui cade questa teoria: se la consegna è un atto giuridico che va ad incidere su un rapporto fondamentale già conclusosi la responsabilità che sorge in caso di inadempimento è quella ex art. 1218 cc.

b) Contratto (sospensivamente) condizionato:

Secondo tale ricostruzione il negozio sarebbe perfetto sin dal momento dell’incontro della volontà delle due parti, tuttavia gli effetti rimarrebbero sospesi fino alla consegna del bene³⁴⁰. La traditio, in questo caso, non sarebbe né un elemento necessario ai fini del perfezionamento del negozio, né oggetto di obbligazione.

Sono state sollevate, tuttavia, diverse obiezioni. Innanzitutto la consegna difetta del carattere dell’estrinsecità: non si tratta di un evento esterno ed estraneo rispetto agli interessi perseguiti e soddisfatti dal programma negoziale³⁴¹. Inoltre generalmente la consegna è animata dalla spontaneità

337Si veda: MESSINEO F., op. cit., p. 394.

338 Cfr. RUBINO D., La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano, Giuffrè, 1939, p. 52. 339 In dottrina, RUBINO L., La responsabilità patrimoniale, Torino, UTET, 1952, p. 228.

340 Cfr. MIRABELLI G., Dei contratti in generale, IV, 2, Torino, UTET, 1987, p. 43. Secondo altra dottrina bisogna distinguere. Vi sono alcuni contratti reali la cui struttura può dirsi unitaria (mutuo, deposito, comodato…) e dunque la consegna è uno degli elementi necessari per il perfezionamento della fattispecie. Nel pegno e nel riporto, invece, il contratto sarebbe di per sé sufficiente a giustificare la rilevanza giuridica, tuttavia il legislatore – per esigenze non logiche, ma di ordine pubblico – ha imposto un ulteriore evento (che si pone come condicio iuris), cfr. CORRADO R., I contratti di

borsa, Torino, UTET, 1960, p. 317.

341 L’evento dedotto in condizione - a rigor di logica - dovrebbe essere diverso (e spesso incompatibile) con quello interno per il cui soddisfacimento la parte utilizza quel particolare negozio.

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di chi la compie, pertanto se si dovesse mantenere inalterato tale carattere, la condizione diventerebbe meramente potestativa e sarebbe nulla ai sensi dell’art. 1355 c.c.³⁴².

c) Contratto in cui la consegna è qualificabile come concausa di efficacia:

Secondo i sostenitori di quest’ultima ricostruzione l’accordo è sufficiente ai fini della conclusione del contratto e serve a regolare il rapporto giuridico che verrà ad esistenza (alla stregua di un contratto normativo). Gli effetti, invece, si produrranno solo allorquando avverrà la consegna. In questo modo, non si snaturerebbe in alcun modo il carattere della spontaneità della consegna né si creerebbe una legittima aspettativa a che la stessa venga eseguita. In poche parole l’elemento della consegna è estraneo alla fattispecie costitutiva, ma con essa si combina per raggiungere gli effetti343.

Si è rilevato in chiave critica che tale ultima tesi muove dal presupposto di dover necessariamente adattare la categoria dei contratti reali al principio della sufficienza dell’accordo. Accordo e consegna, infatti, non sono posti sullo stesso piano. Non si tratta di un negozio condizionato, poiché l’evento consegna non è futuro e incerto. Tuttavia c’è una forte somiglianza con tale categoria. Dato però che la consegna rimane un atto spontaneo, il contratto rimane sospeso alla pura volontà di una parte (senza essere soggetto alla nullità ex art. 1355 c.c.)³⁴⁴.

È stato osservato, infine, che se la consegna è un atto non negoziale, non si spiega come faccia ad essere considerata la fonte di un rapporto giuridico che invece ha natura negoziale tra le parti³⁴⁵.

d) Accordo e consegna come elementi costitutivi del contratto reale:

La teoria preferibile è quella tradizionale, la quale qualifica la consegna come elemento costitutivo dell’accordo³⁴⁶.

342 Si consulti sul punto: CENNI D., op. cit., p. 42

343 La differenza rispetto a quelli condizionati sta nel fatto che “nei contratti reali è lo stesso contenuto, cioè lo stesso

regolamento contrattuale, a presupporre una situazione giuridica che, in concreto, può non esistere”, cfr. DI GRAVIO V.,

Teoria del contratto reale e promessa di mutuo, Torino, Giuffrè, 1989, p. 87.

344 L’aspetto vincolante si riduce alla mera irrevocabilità unilaterale del negozio, cfr. MASTROPAOLO F., op. cit., p. 39. 345 Cfr. CENNI D., op. cit., p.49: non è sufficiente l’affermazione che è il contratto normativo alla base che conferisce negozialità anche al rapporto che sorge con la consegna. Solo se si considera quest’ultima come elemento costitutivo del contratto si può affermare detta negozialità del rapporto.

346 Si possono citare ex multis: SCOGNAMIGLIO R., Dei contratti in generale. Art. 1321 – 1352, in SCIALOJA A./BRANCA

G. (a cura di), Commentario del codice civile, Bologna, Zanichelli, 1970, p. 106; FRAGALI M., Del comodato, Del mutuo, in SCIALOJA A.-BRANCA G., Comm. cod. civ., Bologna, Zanichelli, 1953, p. 245;MESSINEO F., op. cit., p. 394; NATOLI

U., op. cit., p. 15; CORRADO R., I contratti di borsa, Torino, UTET, 1960, p. 317; GAZZONI F., cit., p. 666; LUCCHINI

GUASTALLA E., Il contratto e il fatto illecito, Milano, Giuffrè, 2016, p. 88.

È stato chiarito che il fatto che la consegna sia inquadrata come elemento attraverso il quale si perfeziona il contratto e non come obbligazione non esclude la qualificazione dell’operazione negoziale come contratto a prestazioni corrispettive laddove si riscontri una prestazione sinallagmatica rispetto alla prima. Di conseguenza sarà ad essi applicabile la disciplina sulla risoluzione, cfr. DIENER M.C., Il contratto in generale, Milano, Giuffrè, 2015, p. 49

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Una volta chiarito che l’atto di consegna va spostato nella fase genetica e non in quella esecutiva rimane da chiedersi quale sia l’esatto inquadramento dogmatico della traditio³⁴⁷: quale sia il rapporto con gli altri elementi costitutivi. Si tratta di un elemento riconducibile a uno di quelli espressamente previsti dall’art. 1325 c.c. o un quid pluris che va creare una fattispecie la cui modalità di perfezionamento risulta complessa (requisiti essenziali del contratto + consegna)?

La risposta a tale interrogativo risulta fondamentale ai fini del dibattito in ordine al ruolo dell’autonomia negoziale nella creazione di varianti atipiche e sugli effetti che possono prodursi a seguito del mero accordo prima che intervenga la consegna.

Il primo punto da chiarire è la qualificazione della consegna come elemento esterno o interno all’accordo stesso.

I requisiti “interni” in senso lato sono: l’accordo delle parti, l’oggetto, la causa e la forma (e sicuramente la consegna non può identificarsi con i primi due).

Rispetto alla causa, parte della dottrina ha sostenuto che la traditio sia un elemento che possa integrarla e sorreggerla allorquando la stessa sia considerata “debole” (come nei contratti gratuiti348). Tuttavia tale teoria vale solo per una particolare tipologia negoziale e lascia scoperti numerosi contratti (il mutuo, il pegno, il riporto).

Più complesso ed articolato è invece il dibattito in merito all’inclusione della consegna tra le modalità