Consegna come naturalia negotii

Secondo l’altro orientamento (prevalentemente dottrinale) la realità non sarebbe un elemento tipizzante, ma un aspetto qualificabile come naturalia377. Il contratto non cambia sensibilmente a seconda che la consegna venga fatta prima o dopo: la circostanza puramente cronologica che determinati interessi trovino immediata soddisfazione al momento della conclusione o in fase di esecuzione non altera la tipologia contrattuale378. Il codice stesso predispone delle modalità alternative di perfezionamento del negozio, come ad esempio l’art. 1327 c.c..

D’altronde in altri Paesi i contratti reali sono stati ricondotti sotto lo schema di quelli consensuali379.

non concluso)”, cfr. CARPINO B., La rescissione del contratto, in SCHLESINGER P. (a cura di), Comm. cod. civ., Milano, Giuffrè, 2000, p. 54 e NATOLI U., op. cit., p. 53.

375 “Sono due entità giuridicamente diverse; una di esse consentirà certi maggiori effetti immediati, mentre l’altra ne

consentirà più limitati, restandone comunque esclusi quelli che la contestualità della consegna rende possibili nel primo caso (ad. esempio il dovere di custodia del depositario, il trasferimento della proprietà nel mutuo)”, MESSINEO F., Il

contratto in genere, cit., p. 402.

376 Cfr. NATOLI U op. cit., p. 32: le fattispecie atipiche per essere tali non possono essere identiche a quelle tipiche. Non potranno neanche essere soggette alla stessa regolamentazione prevista per quelle tipiche di riferimento (rimane comunque aperta la possibilità di applicare alcune norme in via analogica). Dello stesso avviso DI GRAVIO V., op. cit., p. 20, il quale fa un discorso più generale e affronta il tema dal punto di vista del rapporto tra norma speciale e norma generale. Afferma, infatti, che “verificatasi la fattispecie generale (cioè la consensuale), sarebbe superflua la speciale,

che invece è l’unica che nella fattispecie trova disciplina” oltre al fatto che comunque a posteriori sarebbe impossibile

accertare se la consegna sia stata effettuata come atto di completamento della fattispecie o come sua esecuzione. Contra SCOGNAMIGLIO R., op. cit., p. 106: dalle norme sul comodato, sul mutuo, sul deposito e sul pegno emerge che la consegna è un elemento essenziale, non naturale e disponibile. Le parti possono al massimo creare figure atipiche consensuali, a contenuto e funzioni corrispondenti e sempre che corrispondano a interessi meritevoli di tutela

377 V. MASTROPAOLO F., op. cit., p. 27: in tali ipotesi non verrebbe modificato il contenuto contrattuale (impedendo ad esempio la produzione di alcuni effetti), ma si va a modificare il momento perfezionativo tipico previsto dalla legge. 378 In dottrina: LUMINOSO A., I contratti tipici ed atipici, in Tratt. dir. priv. diretto da Iudica – Zatti, 1995, p. 692; VITUCCI

P., I profili della conclusione del contratto, Giuffrè, Milano, 1968, p. 180 (l’idea che non solo il contenuto, ma anche l’iter del negozio sia entro certi limiti modificabile dalle parti non appare tra le più familiari e nella lacuna non è difficile ravvisare una conseguenza dell’attaccamento alla teoria della fattispecie); GALGANO F., op. cit., p. 275 opera una distinzione: la realità fa parte dei naturalia negotii solo in caso di contratti reali onerosi; CENNI D., op. cit., p. 253 (se si identifica la causa del contratto con la complessiva gamma di interessi suo tramite perseguiti la collocazione cronologica dell’istante in cui avviene la loro (anche parziale) esecuzione non ne altera la conformazione).

379 Ad esempio il Codice svizzero delle obbligazioni sposta la consegna nell’ambito della fase di esecuzione del negozio: l’art. 305 prevede che il comodato sia “un contrat par lequel le prêteur s’oblige à céder gratuitement l’usage d’une

chose”, l’art. 312 definisce il mutuo come “un contrat par lequel le prêteur s’oblige à transférer la propriété d’une somme d’argent ou d’autres choses fongibles”; ancora il deposito è “un contrat par lequel le dépositaire s’oblige envers le déposant à recevoir une chose mobilière” art. 472. Si esprime in termini di obbligo (Verpflichtung) anche il BGB nella

definizione del comodato (Leihe): “Durch den Leihvertrag wird der Verleiher einer Sache verpflichtet, dem Entleiher

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Tuttavia non basta qualificare la consegna come naturalia negotii per ammettere che le parti possano per ciò solo stipulare delle versioni consensuali dei contratti reali. Il passo successivo per l’ammissibilità di una variante consensuale è l’analisi della natura giuridica (imperativa o meno) delle norme che si intende derogare. Solo laddove queste ultime siano di carattere imperativo (o comunque non sormontabili) si può ricorrere – se ne sussistono i presupposti – allo strumento dell’atipicità. Ritenere a priori che tutte le norme che prevedono la consegna come elemento perfezionativo del contratto siano imperative significherebbe imporre rigidamente all’autonomia contrattuale la sola scelta dei tipi contrattuali previsti dalla legge380. Lo spostamento della traditio sarebbe sanzionato dalla nullità e qualsiasi negozio concluso dalle parti dovrebbe essere qualificato tutt’al più come un contratto in formazione.

Per questo non è possibile dare una risposta unica ed esaustiva al quesito e occorre valutare la ratio delle varie tipologie contrattuali per capire di volta in volta la natura degli interessi protetti (se meramente privati o generali o di ordine pubblico ecc.) e il livello di protezione loro riconosciuto all’interno del regolamento381.

Esistono dei negozi in relazione ai quali si esclude che la realità possa essere derogata: la donazione di modico valore (art. 783 c.c.), il riporto (art. 1548 c.c.) e – anche se non unanimemente condivisa - la caparra (art. 1385 c.c.).

Con riferimento alla prima, la ragione risiede nel fatto che la realità, in questo caso è prevista come alternativa alle esigenze di solennità e di certezza assolte dalla stipulazione di un atto pubblico. Pertanto è chiaro che non sia possibile creare la variante consensuale³⁸².

La realità del riporto, invece, è giustificata da una questione di ordine pubblico: la repressione della mera speculazione³⁸³.

La funzione della caparra è, invece, notoriamente quella di rafforzare l’impegno contrattuale. È evidente allora che la semplice promessa non può in nessun modo portare allo stesso risultato. Qualora venisse conclusa una sua variante consensuale, probabilmente andrebbe riqualificata come clausola penale.

stessa conclusione con riferimento al mutuo (Darlehen, §607), al deposito (Werwahrung, §688) e al pegno (Pfandrecht an beweglichen Sachen, §1205), cfr. NATOLI U., op. cit., p. 10.

380 Cfr. BARASSI L., La teoria generale delle obbligazioni, II, Milano, Giuffrè, 19

381 Si vedano CENNI D., op. cit., p. 260 e FORCHIELLI P., op. cit., p. 114 (la tesi tradizionale non trova appoggio nel diritto positivo. Non c’è una norma espressa e generale che stabilisca che ad esempio il comodato, il mutuo o il deposito debbano inderogabilmente rivestire la forma della consegna). Quest’ultimo giustifica la previsione di varianti consensuali sulla base del fatto che nel nostro ordinamento vige il principio di libertà delle forme (e la consegna è il veicolo attraverso il quale si esprime la volontà contrattuale).

382 Ne è ammessa la stipulazione attraverso l’atto pubblico, cfr. CENNI D., op. cit., p. 263:

383 Si nega tutela giuridica a quelle operazioni di riporto essenzialmente fittizie nelle quali non avvenga alcun movimento di titoli, cfr. FORCHIELLI P., op. cit., p. 110.

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Anche per quanto concerne i contratti reali a titolo gratuito (come il comodato o le versioni gratuite del deposito e del mutuo) la dottrina è incline a negarne la derogabilità (e quindi una variante meramente consensuale)³⁸⁴. Il legislatore in questi casi tende a tutelare il sentimento di amicizia e di cortesia che anima questi contratti. Attraverso la realità si posticiperebbe il momento di rilevanza giuridica dell’accordo a quello in cui viene effettuata la consegna. Non sono mancate tuttavia opinioni diverse. Secondo altra dottrina, infatti, se le parti hanno chiaramente espresso l’intento di vincolarsi si fuoriesce da campo della mera cortesia³⁸⁵.

Il fatto che il contratto sia la fonte di obbligazioni a carico di una sola parte non basta a renderlo gratuito, va verificato in concreto se lo stesso procuri vantaggi ad entrambi i contraenti386. Si ha onerosità laddove vi è una reciprocità dei vantaggi e dei sacrifici giuridici derivanti dal contratto, a prescindere dal fatto che il contratto sia o meno a prestazioni corrispettive387.

Quindi la nozione di onerosità è più ampia rispetto a quella di contratto a prestazioni corrispettive. Se, tuttavia, il negozio è sorretto da un intento egoistico (che non snaturi il contratto stesso388) allora cadono i presupposti che attivano la tutela legislativa e le parti possono creare la variante consensuale.

384 I contratti reali, come si sa, possono essere sia gratuiti che onerosi. Il comodato è essenzialmente gratuito (si tratta di un contratto dal quale deriva una utilità solo per l’accipiens, ciò però non vuol dire che il tradens non possa trarne una qualche utilità indiretta o mediata: come nel caso in cui si dia in comodato un appartamento a persona di fiducia affinché lo custodisca). Il deposito si presume gratuito. Possono essere gratuiti anche il mutuo (quando ad esempio vengono esclusa la corresponsione degli interessi) e il sequestro convenzionale. Tutto gli altri sono essenzialmente onerosi, cfr. NATOLI

U., op. cit., p. 108.

385 I rapporti di cortesia non sono in alcun modo passibili di coazione normativa (secondo il comune sentire l’osservanza del patto è affidata all’onore, alla lealtà..). Per verificare se si tratti di un rapporto di cortesia, di un patto tra gentiluomini o un rapporto giuridico vincolante va operata una indagine di natura soggettiva (che non sempre è possibile e dà risultati ambigui) che oggettiva (ad esempio se viene fissato un corrispettivo, una caparra ecc), cfr. GAZZONI F., Manuale di diritto

privato, Napoli, Edizioni scientifiche italiane, 2013, p. 569.

386 È errata anche l’affermazione che tutti i contratti reali facciano sorgere obbligazioni solo in capo ad una parte: la donazione di modico valore non è fonte di alcuna obbligazione in senso stretto, nel deposito e nel sequestro convenzionale oneroso l’accipiens può chiedere un compenso e il riporto prevede un rimborso. Invece nel contratto di comodato non è rinvenibile alcuna obbligazione in capo al comodante di far godere il bene. Si pensi ad esempio ad un contratto di deposito nell’interesse di entrambe le parti o caratterizzato dalla difficoltà o gravità della custodia, cfr. NATOLI U., op. cit., p. 125. 387 Onerosità e corrispettività delle prestazioni sono due concetti che non coincidono perfettamente, o meglio: i secondi sono sicuramente onerosi, mentre non tutti i contratti onerosi sono a prestazioni corrispettive. Innanzitutto dovrebbe più propriamente parlarsi di contratti a “prestazioni patrimoniali corrispettive” di modo da poter comprendere anche tutti quei contratti in cui a fronte di una obbligazione c’è l’attribuzione di un vantaggio (come ad esempio l’alienazione di un bene) attraverso un meccanismo che non può essere definito obbligatorio in senso stretto (la proprietà passa, infatti, attraverso il sol consenso ex art. 1376 c.c.). In questo modo può considerarsi a prestazioni corrispettive anche il muto (su questo specifico punto, cfr. NATOLI U., op. cit., p. 130). Ai fini della corrispettività, inoltre, non rileva la contestualità delle prestazioni, ma il collegamento funzionale tra le stesse nel quadro di un unico contesto negoziale. Ma anche allargando tale nozione rimarrebbero fuori quei contratti che non hanno propriamente una funzione di scambio, come quelli plurilaterali, aperti o con comunione di scopo rispetto ai quali non si dubita circa la loro onerosità (chi esegue la prestazione sopporta un sacrificio patrimoniale che trova la sua remunerazione in un vantaggio patrimoniale che deriva sempre dal negozio, ma non dalla controprestazione dell’altro). Tale distinzione ha un importante rilievo pratico in quanto solo i contratti a prestazioni corrispettivi sono passibili ad esempio di risoluzione ex art. 1453 (o ancora è possibile l’eccezione di esatto adempimento ex art. 1460).

388Si pensi al caso del comodato, in relazione al quale l’eventuale previsione di modesti contributi a carico del beneficiario o la corresponsione di altre somme a vario titolo (risarcimento ad esempio) può portare alla riqualificazione dello stesso come contratto di locazione.

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La dottrina non rileva alcun ostacolo all’ammissibilità di varianti consensuali di contratti reali onerosi³⁸⁹. Il legislatore del nuovo codice, ad esempio, ha ammesso pacificamente la forma consensuale del contratto di mutuo (art. 1822 c.c.), ciò sulla base del fatto che lo stesso non è più concepito come naturalmente gratuito e dunque non ha più senso prevederne esclusivamente la forma reale³⁹⁰.

Le stesse considerazioni valgono anche in caso di contratto di deposito³⁹¹.

Gli sforzi della dottrina sulla ricostruzione della variante consensuale in senso lato (che sia atipica o meno) servono per evitare che le parti siano costrette a ricorrere all’ordinario metodo di scissione dell’operazione negoziale in preliminare e definitivo. La differenza risiede nel fatto che il preliminare di un contratto reale obbliga le parti alla futura conclusione di un negozio il quale si perfezionerà con la consegna. Invece la variante consensuale sorge con il mero accordo tra le parti e la consegna sarà un comportamento oggetto di una specifica obbligazione392.

Il vantaggio che le parti possono ottenere con la stipulazione di quest’ultimo negozio è innanzitutto il fatto che se la parte si rifiuta di consegnare il bene si potrà agire per ottenere la consegna coattiva (non si tratta di semplice responsabilità extracontrattuale393).

Ma se le norme che prevedono la realità non sono tipizzanti e non sono imperative (salvo alcuni casi) allora perché nel nostro ordinamento trovano ancora spazio i contratti reali?

Nel diritto romano la consegna era necessaria in relazione ad alcuni contratti in virtù del formalismo tipico di quell’ordinamento. Il nudo patto non vincolava le parti. Pertanto va ricercata una nuova ratio che giustifichi la loro permanenza ancora oggi.

Secondo parte della dottrina può affermarsi che il legislatore abbia sentito il bisogno di prevedere la realità in quanto con riferimento ad alcune operazioni negoziali non è sufficiente il mero accordo

389 Nei contratti onerosi la reciprocità dei vincoli e delle attribuzioni esclude o rende difficoltoso pensare che ci si trovi davanti ad un mero rapporto di cortesia o alla disciplina dell’indebito, cfr. MASTROPAOLO F., op. cit., p. 14.

390 Non si comprenderebbe altrimenti perché la legge abbia previsto una forma inderogabile per il mutuo e non per l’atto di alienazione per eccellenza quando abbia ad oggetto beni mobili, cfr. FORCHIELLI P., op. cit., p. 126.

391 In realtà parte della dottrina ritiene che anche il deposito gratuito possa avere una sua variante consensuale. Dato che non è fondato il pregiudizio sulla inammissibilità logica di un obbligo di restituire la cosa prima di averla ricevuta (es. la locazione), non ci sono ostacoli ad ammettere un obbligo di custodire prima di aver ricevuto la cosa in custodia, cfr. FORCHIELLI P., op. cit., p. 122. Si pensi ad esempio ad un contratto di deposito nell’interesse di entrambe le parti o caratterizzato dalla difficoltà o gravità della custodia, cfr. NATOLI U., op. cit., p. 114.

392 Si veda OSTI G., voce Contratto, cit., p. 484:” è così profonda la differenza tra un contratto consensuale definitivo con

differimento della consegna e un contratto preliminare avente per oggetto al conclusione di un futuro contratto reale che stupisce vedere come spesso le due nozioni vengano confuse: la prima, infatti, postula un accordo obbligatorio intervenuto tra le parti cui deve seguire solamente un atto materiale di esecuzione, tale da poter essere eseguito da qualsiasi incaricato il quale anche ignori la ragione giuridica (il titolo) della consegna e eventualmente anche l’oggetto della medesima (es. se consegna in busta chiusa); la seconda un accordo avente ad oggetto la futura prestazione del consenso di entrambe le parti”.

393 Se all’accordo non segue la consegna in caso di contratto reale si applicano gli artt. 1337 e 1338 cc, cfr. DIENER M.C.,

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delle parti, ma serve un’ulteriore attività che permetta la realizzazione almeno in parte dei fini perseguiti³⁹⁴.

Secondo altra dottrina, invece, lo si può dedurre dal fatto che la realità sia prevista all’interno di norme dispositive³⁹⁵. Queste ultime, infatti, hanno lo scopo specifico di risolvere preventivamente i conflitti di interpretazione della volontà negoziale. Sulla base dell’id quod plerumque accidit, viene fatta una valutazione in termini probabilistici del comune sentire della società civile (di come le parti generalmente regolano quel determinato rapporto) e si elabora la norma sussidiaria dispositiva di riferimento396.

Quindi, in questi casi, semplicemente si è dato atto del reiterato comportamento delle parti incline a ritenere che prima della consegna del bene le stesse non siano vincolate dal punto di vista giuridico (ma solo eventualmente morale, in riferimento alla parola data). È, quindi, prevista la loro realità fino a prova contraria, ma questo non significa che le parti non possano stipulare una loro variante consensuale in deroga alla previsione generale397.

Autorevole dottrina ha, inoltre, ravvisato in altre due ragioni la ratio dell’esigenza di mantenere ancora oggi la struttura dei contratti reali. Innanzitutto perchè, riprendendo la massima di Pomponio, “plus cautionis est in re quam in persona”398 e infine nella esigenza di eliminazione di dilazioni del soddisfacimento dell’interesse della parte³⁹⁹.

Sulla base del ragionamento di cui sopra si possono allora iniziare a fare le prime conclusioni in ordine alla possibilità di dedurre all’interno di un contratto reale un bene futuro.

Sicuramente ciò non è possibile laddove la previsione della consegna sia giustificata e inserita all’interno di una norma imperativa: come nel caso di riporto e di donazione di modico valore. In quest’ultimo caso in realtà l’inammissibilità è legata non tanto alla previsione della realità quale alternativa alle esigenze di solennità e di certezza assolte dalla stipulazione di un atto pubblico, ma in virtù dell’espresso divieto ex art. 771 cc.. Laddove si tratti invece di caparra, probabilmente è preferibile riqualificarla come clausola penale.

394 Per questo motivo pare della dottrina ritiene che vi sia un “legame di parentela” con l’art. 1327 c.c. Quest’ultima norma rappresenterebbe il segno di emersione di un’ampia categoria di contratti (compresi quelli reali) in cui la volontà deve essere anche attuata, cfr. CENNI D., op. cit., p. 99.

395 Cfr. DIENER M.C., op. cit., p. 50.

396 Con riferimento ai contratti reali onerosi le norme sulla realità sono suppletive, cfr. GALGANO F., op. cit., p. 275. 397 In dottrina: MESSINEO F., op. cit., p. 404; OSTI G., op. cit., p. 484; FORCHIELLI P., op. cit., p. 140 ss.

In giurisprudenza: “la categoria dei contratti reali, che ha prevalentemente un significato storico, conserva anche una

funzione e un valore di carattere pratico, ben visibili, per esempio, nel pegno, dove la consegna della cosa mobile dà al creditore una certezza di garanzia, e nel deposito, dove la consegna della cosa costituisce il presupposto necessario per l’esercizio dell’attività di custodia”, cfr. Cass. civ. Sez. Unite, 21 giugno 2005, n. 13294 in Mass. Giur. It., 2005, in Corriere Giur., 2005, 12, p. 1688 nota di TRAVAGLINO; Contratti, 2006, 6, p. 565 nota di CAPILLI; Corriere del Merito, 2013, 5, p. 509.

398 Cfr. Pomponio, 25, D, 50, 17. 399 Si veda NATOLI U., op. cit., p. 27.

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Con riferimento ai contratti essenzialmente gratuiti il discorso è più complesso. Generalmente si ritiene che appartenga all’ambito dei rapporti di cortesia qualsiasi accordo non accompagnato dalla consegna del bene e a maggior ragione dovrebbe considerarsi tale anche quello relativo ad un bene non ancora venuto ad esistenza (come il comodato). Nulla però vieta che le parti con una inequivocabile manifestazione di volontà decidano di dare rilevanza giuridica al vincolo⁴⁰⁰. Uno dei due contraenti potrebbe avere interesse, infatti, a vincolare l’altro non solo alla consegna del bene, ma soprattutto ad adoperarsi affinché lo stesso venga ad esistenza. In questo modo una mera aspettativa di fatto diventerebbe una situazione giuridicamente tutelata. In più, inoltre, potrebbe essere esperita l’azione di esatto adempimento o quella di risoluzione (e risarcimento) in caso di gravi scorrettezze. Lo stesso discorso vale, a maggior ragione, nel caso in cui il negozio sia a titolo oneroso.