La vendita avente ad oggetto beni da costruire

I negozi giuridici utilizzati con più frequenza nella prassi per il trasferimento di beni da costruire sono la vendita (preceduta, talvolta, da un preliminare) e la permuta di cosa presente con cosa futura. A fronte della portata delle conseguenze della dichiarazione dello stato di insolvenza del costruttore non solo nella sfera giuridica dell’acquirente, ma soprattutto all’interno del più ampio ambito economico e sociale del Paese (considerato che molto spesso si trattava di immobili da costruire da adibire a prima casa), il legislatore è intervenuto al fine di rafforzare le tutele ex lege della parte contraente debole⁶⁷².

Inizialmente sono stati inseriti nel codice un nuovo privilegio in ordine ai crediti sull’immobile oggetto del contratto e la trascrivibilità del contratto preliminare. Tuttavia tali strumenti si rivelarono ben presto insufficienti davanti alla crisi del costruttore.

L’acquirente infatti, nonostante il differimento del momento di acquisto della proprietà, è comunque tenuto a pagare il prezzo e si assume così il rischio dell’insolvenza dell’altra parte⁶⁷³.

671 Dopo il fallimento del debitore il creditore non può proporre domanda di risoluzione del contratto, neanche nell’ipotesi di domanda diretta a far accertare, con riferimento ad inadempimento anteriore, l’avveramento di una condizione risolutoria, a meno che la domanda non sia stata "quesita" prima della dichiarazione di fallimento, "atteso che la relativa

pronuncia produrrebbe effetti restitutori e risarcitori lesivi del principio di paritario soddisfacimento di tutti i creditori e di cristallizzazione delle loro posizioni giuridiche", cfr. Cass., 4 marzo 2013, n. 5298, in Fallimento, 2013, 11, p. 1402.

In dottrina è stato sottolineato che ciò che assume rilevanza è – oltre al verificarsi dell’inadempimento in un momento precedente – l’aver promosso l’azione prima (o comunque aver adempiuto tutti gli oneri pubblicitari, come la trascrizione), cfr. INZITARI B., op. cit., p. 313.

672 È considerato “acquirente” - ai sensi dell’art. 1 della l. n. 122/2005 - la persona fisica che sia promissaria acquirente o che acquisti un immobile da costruire, ovvero che abbia stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto l’acquisto o comunque il trasferimento non immediato, a sé o ad un proprio parente in primo grado, della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire (ovvero colui il quale, ancorché non socio di una cooperativa edilizia, abbia assunto obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere l’assegnazione in proprietà o l’acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa).

673 Spesso il corrispettivo non viene pagato integralmente al momento della venuta ad esistenza, ma viene frazionato nel tempo per assicurare l’auto-finanziamento del costruttore.

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La circostanza che l’immobile sia ancora in costruzione, inoltre – secondo l’opinione prevalente – renderebbe impossibile l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre ai sensi dell’art. 2932 c.c., privando l’acquirente di un importante strumento di tutela⁶⁷⁴.

Per questo motivo, con il d.lgs. 20 giugno 2005, n.122, si è tentato di tutelare l’acquirente sin dal momento della conclusione del contratto. La novella legislativa è caratterizzata da un significativo intervento di eterointegrazione del contratto e prevede, altresì, la stipulazione di una fideiussione bancaria o assicurativa a pena di nullità da parte del promissario venditore, destinata ad operare in caso di sopravvenuta crisi del costruttore675. Quest’ultima forma di garanzia è estremamente rilevante, dunque, non solo in ambito puramente civilistico, ma anche concorsuale.

In particolare, prima degli interventi legislativi summenzionati, il promissario acquirente era costretto a insinuarsi nel passivo per le somme anticipate in caso di scelta di scioglimento da parte del curatore676.

A partire dal 2006 furono inseriti prima l’ottavo comma dell’art. 72 (che riguarda più nello specifico il contratto preliminare) e poi l’art. 72 bis, entrambi a protezione degli interessi dell’acquirente. Quest’ultimo, in deroga alla disciplina generale, attribuisce alla parte la facoltà di determinare lo scioglimento del contratto attraverso l’escussione della fideiussione a garanzia di quanto versato al costruttore⁶⁷⁷.

In linea con tutta una serie di interventi normativi che si analizzeranno a breve, il legislatore ha concesso al contraente “debole” uno strumento di autotutela, l’escussione della fideiussione entro un preciso lasso temporale, in grado di tutelare efficacemente le esigenze abitative di quest’ultimo rispetto all’interesse dei creditori concorsuali alla più efficace realizzazione del loro credito.

Si tratta quindi di una espressa deroga al potere di scelta attribuito all’organo della procedura dall’art. 72 l. fall., con due temperamenti.

674 Di questo avviso: CALANDRINO R., L’irrinunciabilità delle tutele dell’acquirente di immobili da costruire, la garanzia

fideiussoria e la polizza assicurativa, in NLCC, 1, 2015, p. 67.

675 Il costruttore è obbligato a rilasciare la fideiussione a pena di nullità sia che debba realizzare lui stesso personalmente l’opera sia che decida di appaltarla a terzi. Si tratta di una nullità protettiva che può essere fatta valere unicamente dall’acquirente ed è derogabile in melius. È una nullità peculiare (e testuale) perché viene ricollegata alla violazione di una regola di comportamento, in deroga al tradizionale principio di non interferenza delle regole di comportamento con quelle di validità del negozio, cfr. Cass., Sez..Unite., 19 dicembre 2007, n. 26725, in Giur. It., 2008, 2, p. 347, nota di COTTINO; Contratti, 2008, 3, p. 221, nota di SANGIOVANNI; Dir. Fall., 2008, 1, 1, nota di SARTORI; Resp. civ., 2008, 6, p. 525, nota di TOSCHI VESPASIANI.

Sulla derogabilità in melius, ad esempio attraverso un contratto autonomo di garanzia, si veda CALANDRINO R., op. cit., p. 86. L’importo di quest’ultima corrisponde alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso (o deve ancora riscuotere) dall’acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento.

676 Inoltre il curatore, generalmente, si disinteressava della sorte del preliminare, il quale non era né trascrivibile né opponibile alla massa.

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L’acquirente può esercitare tale facoltà prima che il curatore comunichi la sua scelta tra esecuzione e scioglimento. Se l’organo della procedura ha già reso edotta la parte di voler subentrare nel contratto, la garanzia personale dovuta ex art. 5 del d.lgs. 122/2005 non può più essere escussa (il curatore non viene dunque privato tout court del suo potere)⁶⁷⁸.

Infine non si deve ancora essere verificato l’effetto reale: il bene non deve essere ancora venuto ad esistenza. Il concetto di costruzione “ultimata” ai sensi dell’art. 1 lett. d) (e cioè tale da consentire il rilascio del certificato di agibilità) è diverso da quello di costruzione “esistente” ai sensi dell’art. 1472 c.c.. La proprietà in caso di vendita di bene futuro passa in un momento antecedente a quello in cui l’immobile diventa agibile ai fini della richiesta del certificato. In questo caso la garanzia fideiussoria cessa nel momento in cui si verifica l’effetto traslativo679. Pertanto, secondo alcuni autori, è preferibile che, nel caso in cui l’oggetto della vendita sia un bene da costruire, le parti stabiliscano - in deroga all’art. 1472 c.c. - che il fabbricato si intende venuto ad esistenza solo nel momento in cui lo stesso versi in stadio tale da consentire il rilascio del certificato di agibilità.

Gli effetti dello scioglimento ad opera della fideiussione sono gli stessi analizzati nel paragrafo di vendita, con una particolarità. Il contraente in bonis (ossia l’acquirente) ha diritto alla restituzione di quanto in precedenza versato in ragione della stipulazione del contratto (più gli interessi maturati680), ma invece che insinuarsi nel passivo insieme a tutti gli altri creditori può beneficiare della garanzia

678 Il comma 8, relativo al contratto preliminare avente ad oggetto gli immobili ad uso abitativo o destinati a costituire la sede principale dell’attività di impresa, prevede la continuazione ex lege degli stessi, senza facoltà di recesso. Le due nuove disposizioni non risultano, comunque, coordinate tra loro: il medesimo rapporto potrebbe infatti essere disciplinato da entrambe le norme, considerato che la prima non contiene alcun riferimento alla disciplina d’uso del bene. L’opinione prevalente in dottrina e in giurisprudenza è comunque nel senso che il regime di continuazione è riservato ai soli preliminari trascritti aventi ad oggetto immobili già ultimati al momento dell’apertura del concorso e destinati all’uso abitativo, invece l’art. 72 bis si applichi ai contratti relativi ad immobili da costruire o in costruzione indipendentemente dalla destinazione (sempre però in presenza dei requisiti del d.lgs 122/2005). Solo in tal modo è possibile assicurare l’esigenza abitativa del promissario acquirente senza compromettere sensibilmente l’interesse dei creditori: infatti nel primo caso prevale la prima e ne consegue per i secondi comunque la sola impossibilità di acquisizione del bene, mentre nel secondo prevale l’interesse del ceto creditorio a non sopportare i costi dell’edificazione.

679 Secondo PETRELLI G., in Gli acquisti di immobili da costruire, Milano, IPSOA, 2005, p. 67, sarebbe preferibile che le parti sottopongano il contratto alla “condizione sospensiva dell’accertamento – ad opera di un tecnico a tal fine idoneo -

dell’agibilità del fabbricato ultimato” (da operarsi preferibilmente nella forma dell’atto pubblico o della scrittura privata

autenticata, al fine di consentire la formazione di un titolo che, oltre ad essere munito di data certa, abbia i requisiti necessari ai fini della pubblicità immobiliare e della voltura catastale del fabbricato ultimato a favore dell’acquirente). Nel caso in cui sia già passata la proprietà dell’immobile, il contrente in bonis potrà comunque beneficiare delle altre forme di tutela previste dalla legge 122, come ad esempio i limiti all’esperibilità dell’azione revocatoria. L’art. 10 prevede, infatti, che gli atti a titolo oneroso che hanno come effetto il trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento di immobili da costruire, nei quali l’acquirente si impegni a stabilire, entro dodici mesi dalla data di acquisto o di ultimazione degli stessi, la residenza propria o di suoi parenti o affini entro il terzo grado, se posti in essere al giusto prezzo da valutarsi alla data della stipula del preliminare, non sono soggetti all’azione revocatoria prevista dall’articolo 67 l. fall. Norma che ha creato dei problemi di coordinamento con l’art. 67, comma 3, lett. c) l. fall. che contiene l’espressa deroga all’azione revocatoria fallimentare in caso di immobili venduti a giusto prezzo e destinati a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o dei suoi parenti e affini entro il terzo grado o destinati a costituire la sede principale dell’attività di impresa dell’acquirente, cfr. LUMINOSO A., op. cit., p. 266.

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personale fideiussoria e potrà quindi ottenere il soddisfacimento integrale tramite tale canale preferenziale.

Anche la legge delega per la riforma della disciplina della crisi di impresa e dell’insolvenza si occupa delle garanzie in favore degli acquirenti di immobili da costruire (art. 12). Il Governo dovrà prevedere che l’atto o il contratto avente come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire, nonché qualunque atto avente le medesime finalità, debba essere stipulato per atto pubblico o per scrittura privata autenticata.

In tal modo il notaio potrà controllare e assicurare il rispetto dell’adempimento dell’obbligo di stipulazione della fideiussione, nonché di quello di rilascio della polizza assicurativa indennitaria previsti dal d.lgs. 20 giugno 2005, n. 122.