Il factoring

Con la legge 21 febbraio 1991, n.52 si è dettata una disciplina speciale (integrativa e talvolta derogatoria) della cessione dei crediti di impresa nel quadro del rapporto di factoring565.

Il factoring è considerato dalla dottrina un contratto socialmente tipico per la sua rilevante diffusione nella pratica commerciale. Le parti sono costituite da un’impresa produttrice di beni o servizi - fornitrice nei confronti di altre imprese nonché titolare, generalmente, in virtù di tale attività, di crediti non immediatamente esigibili - e l’impresa di factoring (factor), la quale si impegna alla contabilizzazione, gestione ed esazione dei crediti ceduti dietro pagamento di un corrispettivo⁵⁶⁶. Lo schema contrattuale può comunque presentarsi più complesso considerato che, accanto alla ordinaria funzione di scambio (cessione e corrispettivo), la dottrina ha individuato la possibilità di coesistenza di ulteriori funzioni:

563 Se la cessione è a titolo gratuito, il cedente deve corrispondere al cessionario il valore della prestazione inadempiuta, cfr. BIANCA C.M., op. cit., p. 599.

564Cfr. sempre BIANCA C.M., op. cit., p. 601.

565 La dottrina ritiene che la legge del 1991 più che dettare una disciplina del negozio di factoring regoli semplicemente alcuni suoi specifici profili, tra i quali quello della cessione dei crediti, cfr. CIAN G., Commento alla legge 21 febbraio

1991, n. 52, Disciplina della cessione dei crediti di impresa, in Nuove leggi civ. comm., 1994, p. 245.

566 Recentemente la Cassazione ha affermato che nella prassi commerciale il contratto di factoring presenta una serie di varianti e clausole differenziate in relazione alle particolari esigenze dei contraenti, ma il suo nucleo fondamentale e costante è costituito da un accordo complesso in forza del quale un’impresa specializzata, il factor, si obbliga ad acquistare (pro soluto o pro solvendo), per un periodo di tempo determinato e rinnovabile salvo preavviso, la totalità o parte dei crediti di cui un imprenditore è o diventerà titolare. Il factor paga i crediti ceduti secondo il loro importo nominale decurtato di una commissione che costituisce il corrispettivo dell’attività da esso prestata o, talvolta, si stabilisce che al cedente il factor conceda delle anticipazioni sui crediti ceduti, nel qual caso al factor spetteranno, oltre alla commissione, anche gli interessi sulle somme anticipate, cfr. sent. 7 luglio 2017, n. 16850 in CED Cassazione 2017, la quale richiama anche Cass. 18 gennaio 2001, n. 684; Cass. 24 giugno 2003, n. 10004; Cass. 27 agosto 2004, n. 17116; Cass. 8 febbraio 2007, n. 2746.

144

- una funzione di finanziamento: allorquando il factor anticipi la somma corrispondente al credito ceduto, decurtata dell’importo pari agli interessi convenzionalmente fissati per il periodo intercorrente tra il versamento e la scadenza (con una attualizzazione del valore come avviene nello sconto bancario);

- una funzione latu sensu di assicurazione: quando la cessione è pro soluto;

- una funzione di organizzazione: qualora venga data maggiore rilevanza all’operazione di razionalizzazione della contabilizzazione e del recupero crediti (le singole cessioni, in questo caso rappresenterebbero un mero momento esecutivo del contratto di gestione).

Altrettanto complesso è il rapporto giuridico intercorrente tra il contratto di factoring e le cessioni del credito. Il factor agisce a proprio nome ed è solitamente il cessionario dei crediti dell’impresa fornitrice, ma non è sempre obbligato a diventare cessionario.

Il contratto de quo, pertanto, non può essere equiparato sic et simpliciter alla cessione del credito disciplinata all’interno del codice. La legge 52 del 1991 ne disciplina, inoltre, solo alcuni aspetti. Per questi motivi la giurisprudenza continua a considerarlo come contratto atipico567.

È ancora aperto il dibattito in merito alla sua natura giuridica.

Secondo una prima tesi sarebbe un contratto preliminare unilaterale che obbliga il fornitore alle successive cessioni e non il factor ad accettarle. Tuttavia non si spiega come un unico contratto unilaterale possa vincolare un soggetto a concludere una serie aperta di contratti definitivi né il ruolo della eventuale previa autorizzazione da parte del factor. Altra tesi identifica il contratto-base di factoring quale negozio normativo o come mandato senza rappresentanza, poiché il factor gestisce i crediti in nome proprio, ma nell’interesse dell’impresa (un contratto tipico, quindi). Infine vi è chi ha ravvisato una vera e propria cessione di crediti di massa presenti e futuri, condizionata sospensivamente all’accettazione di volta in volta del factor. Ma non è chiaro come possa conciliarsi con il requisito della necessaria determinabilità del credito, considerato che può essere incerto non solo l’importo, ma altresì la persona del debitore.

L’applicabilità della legge del 1991 è subordinata alla ricorrenza di inderogabili requisiti soggettivi (la qualità di imprenditore per il cedente e di ente creditizio o società di intermediazione finanziaria - che abbiano come scopo statutario la cessione dei crediti di impresa e iscritti in appositi albi e sottoposti al controllo della Banca d’Italia - per il factor) e oggettivi (cessioni pro solvendo di crediti

567 Va ribadito l’insegnamento di questa Corte secondo il quale la l. 52 del 1991 sulla cessione dei crediti di impresa non ha inciso sulla natura del factoring che è rimasto un contratto atipico, il cui nucleo essenziale è costituito dall’obbligo assunto da un imprenditore (cedente o fornitore) di cedere ad altro imprenditore (factor) la titolarità dei crediti derivati o derivandi dall’esercizio della sua impresa (Cass. 24 giugno 2003, n. 10004; Cass. 27 agosto 2004, n. 17116), cfr. Cass., 8 febbraio 2007, n. 2747 e Cass., 11 maggio 2007, n. 10833, in Mass. Giur. It., 2007.

145

di massa presenti o futuri inerenti l’attività di impresa del cedente e sorti nell’arco di ventiquattro mesi dalla stipulazione del contratto).

Il legislatore ha sancito espressamente la cedibilità dei crediti anche prima che siano stipulati i contratti dai quali sorgeranno.

Le principali deroghe alla disciplina ordinaria del codice civile sono quindi sostanzialmente tre: il fatto che i crediti futuri possano essere ceduti anche prima che siano stati stipulati i relativi contratti; la sufficienza del nome del debitore ceduto per la cessione di crediti in massa; la circostanza che per l’opponibilità ai terzi serva non solo la data certa, ma anche il pagamento in tutto in parte del corrispettivo.

Sono necessarie delle precisazioni, innanzitutto, sul delicato e importante tema della determinatezza dei crediti oggetto di cessione.

I commi 3 e 4 prevedono i due criteri fondamentali a tal fine: a) l’arco temporale limitato (la cessione può avere ad oggetto solo crediti che sorgeranno da contratti da stipulare in un periodo di tempo non superiore a ventiquattro mesi); b) l’indicazione precisa del debitore. Non solo, il legislatore ha anche inserito una presunzione: il negozio si considera con oggetto determinato laddove al suo interno siano contenute le summenzionate due voci.

Sicuramente la contemporanea sussistenza di entrambe è idonea a fornire un parametro concreto sulla natura e entità dell’impegno che si assume attraverso la stipulazione del negozio⁵⁶⁸. Parte della dottrina ha criticato, però, tale scelta legislativa in quanto il requisito di specificazione del debitore ceduto e quello del limite temporale possono risultare allo stesso tempo sia troppo rigorosi che insufficienti. Il richiedere la sussistenza degli stessi risulta eccessiva laddove il negozio contenga al suo interno già altri indici o elementi idonei a dare concretezza all’oggetto dell’accordo⁵⁶⁹. Sono, invece, non sempre sufficienti quando ad esempio vengono ceduti non tutti i crediti verso un determinato creditore, ma non sono stati indicati i criteri per individuarli⁵⁷⁰.

Quanto affermato vale in relazione alla cessione di crediti futuri di massa. È solo con riferimento a questi ultimi che il legislatore si è sforzato di indicare i due criteri, frutto di una scelta di compromesso tra le esigenze di tutela del contraente e le esigenze del mercato. La cessione, invece, di singoli crediti futuri – non essendo interessata da un così evidente rischio di incontrollabile estensione dell’oggetto del contratto - è regolata dai principi ordinari che si ricavano dall’art. 1346 c.c.

Ai fini dell’opponibilità della cessione nei confronti del debitore ceduto, l’approvazione del factor si manifesta attraverso la trasmissione dei documenti, che il primo dovrà restituire sottoscritti al fine di

568 Sono due strumenti di delimitazione e concretizzazione dell’impegno del cedente, cfr. TROIANO S., op. cit., p. 323. 569 Sulla eccessività in alcuni casi cfr. PERLINGIERI P., La cessione dei crediti ordinari e di “impresa”, Napoli, Edizioni scientifiche italiane, 1993, p. 119.

146

garantire l’esistenza del credito. Anche in questo caso, così come evidenziato nella disciplina generale della cessione del credito, si sottolinea come il contratto di factoring e i conseguenti contratti di cessione abbiano struttura bilaterale nonostante la notificazione al debitore.

Con riferimento ai terzi, l’art. 5 della legge del 1992, introduce un diverso criterio di opponibilità nei confronti degli aventi causa del cedente e dei creditori del cedente che hanno proceduto a pignoramento e in caso di liquidazione giudiziale del patrimonio del cedente: il cessionario può prevalente ogni qual volta abbia pagato, in tutto o in parte, il corrispettivo della cessione con data certa anteriore.

Il pagamento può dunque essere anche parziale, ma non simbolico o notevolmente inferiore al corrispettivo pattuito, poiché altrimenti verrebbe meno la ratio della norma stessa, ossia l’anteriorità del sacrificio economico del factor.

Si sottolinea che il criterio del pagamento è ulteriore e non sostitutivo rispetto a quelli previsti dal codice civile. Infatti il pagamento tutela il factor da possibili successive cessioni da parte del cedente, ma per essere efficace nei confronti del debitore serve sempre la notificazione. Se il debitore ceduto paga dopo il versamento del corrispettivo, ma prima che gli venga notificato il pagamento, l’adempimento ha efficacia liberatoria ex art. 1264 c.c.. Il factor in questo caso potrà agire esclusivamente nei confronti del cessionario che ha ricevuto l’adempimento, poiché il pagamento è opponibile solo a quest’ultimo.

È sicuramente un criterio meno dispendioso e molto più celere rispetto a quello della notificazione e agevola le operazioni di factoring, in particolare le cessioni di massa di crediti anche futuri mediante un unico atto.

Secondo parte della dottrina in caso di più cessioni a soggetti diversi, solo uno dei quali sia qualificabile come factor, e dunque in caso di coesistenza delle due differenti discipline (quella codicistica e quella speciale prevista per il factoring), deve prevalere l’atto (notifica, accettazione, pagamento del corrispettivo) con data certa anteriore⁵⁷¹.

Se, invece, vi sono notifiche e pagamenti non muniti di data certa prevale il cessionario con atto di trasferimento di data certa anteriore.

Quanto alla certezza della data del pagamento, si è evidenziato che, essendo detto requisito riferibile non a quest’ultimo, bensì al documento che ne offre la prova572, anche in questo caso ci si chiede quali siano le modalità sufficienti a garantire la certezza del dato temporale. Sicuramente lo è il

571 È il cirterio di prevalenza indicato da VALENTINO D., La circolazione di crediti, Tratt. Di dir. civ. del C.N.N. diretto da PERLINGERI P., Le vicende delle obbligazioni, la circolazione del credito e del debito, III, 13, p.176.

147

pagamento davanti a un notaio oppure mediante assegno o bonifico bancario⁵⁷³. Spesso si ricorre altresì all’art. 2726 c.c., che prevede che le norme stabilite per la prova testimoniale dei contratti si applicano anche al pagamento e alla remissione del debito, o anche all’art. 2704, ult. comma, c.c. in caso di quietanza a fronte del pagamento in contanti. Quietanza la quale potrebbe essere spedita con timbro postale sul medesimo foglio di modo da garantire con altri mezzi la certezza della data.