Natura giuridica dell’accordo precedente la consegna

Una volta ammessa la possibilità nei termini di cui sopra di stipulare delle varianti consensuali dei contratti reali tipici (o dei contratti atipici), non rimane che analizzare la forma e gli effetti che può assumere l’eventuale incontro di volontà precedente alla consegna.

Sono possibili diverse soluzioni. Si può trattare di: a) un accordo che rimane nell’ambito delle trattative; b) un contratto consensuale (definitivo);

c) un contratto preliminare.

Il primo caso non pone particolari problemi. Infatti anche ammettendo la possibilità di stipulare un previo accordo vincolante, le parti sono comunque libere di decidere di non attribuirgli alcuna rilevanza giuridica⁴⁰¹.

La seconda ipotesi verrà meglio analizzata nel paragrafo dedicato alla natura del pegno di bene futuro. Più problematica risulta, invece, l’ammissibilità della scissione dell’operazione negoziale in una pluralità di contratti: ad esempio utilizzando la sequenza preliminare più definitivo (con conseguente doppia manifestazione di volontà)402.

400 Sul punto: OSTI G., op. cit., p. 487. L’autore riconosce che anche il contratto reale (che solitamente si suole collocare sempre tra quelli la cui realità non può essere alterata) di comodato possa avere una variante consensuale, allorquando ad esempio sia diretta a soddisfare un bisogno urgente, pena il verificarsi un danno grave (economico o anche solo morale). 401 Si tratta delle ipotesi in cui emerge una volontà impegnativa sul piano sociale, ma le parti non vogliono ricollegare ad essa alcuna conseguenza dal punto di vista giuridico. La volontà delle parti è sovrana – se non nella determinazione concreta di tutti gli specifici effetti contrattuali – almeno nel volere o nel non volere un regolamento giuridicamente rilevante, cfr. FORCHIELLI P., op. cit., p. 162. I rapporti (idonei a configurarsi come giuridici) la cui regolazione viene affidata alle parti a sanzioni extragiuridiche vengono chiamati anche patti tra gentiluomini (gentlemen’s agreements), cfr. GAZZONI F., op. cit., p. 568.

402 Il vantaggio che le parti traggono dalla stipulazione del preliminare in caso di contratti reali è quello di addivenire all’assunzione di un impegno giuridico senza dover necessariamente consegnare subito il bene, cfr. FORCHIELLI P., op.

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Ad una prima valutazione sembrerebbe in questo caso che il contratto reale venga ad identificarsi con il definitivo (e potrà essere stipulato solo allorquando il bene sarà venuto ad esistenza).

Tuttavia non tutta la dottrina è concorde nell’ammettere la stipulazione di un contratto preliminare di un contratto reale.

Sono diverse le argomentazioni a sfavore⁴⁰³. Coloro i quali assimilano la consegna alla forma del contratto ritengono che - dato che il preliminare deve avere la stessa forma del definitivo ex art. 1351 c.c. - senza la traditio il negozio sarebbe affetto da nullità. Salvo che, ovviamente, il contratto preliminare non sia esso stesso accompagnato dalla consegna della cosa404.

Quest’ultima tesi, tuttavia, per i motivi sopra esposti, è da considerarsi minoritaria. I due contratti -preliminare e definitivo - sono fattispecie negoziali autonome e ben possono essere concluse attraverso meccanismi di perfezionamento diversi. Pertanto il primo non può considerarsi nullo se non vi è la consegna. E anche laddove ciò avvenga, dato che la traditio attua in forma parziale gli interessi del definitivo, alla fine il preliminare si dovrebbe riqualificare come definitivo405.

Più convincente è risultata la tesi che ha messo in luce il fatto che - attraverso la stipulazione del preliminare - la successiva consegna perderebbe il carattere della spontaneità406, snaturando così completamente la sua funzione.

Né può avere rilievo il fatto che in caso di preliminare di contratto reale non sia possibile esperire il rimedio ex art. 2932 c.c. e che quindi la consegna non potrebbe mai essere oggetto di una esecuzione coattiva⁴⁰⁷. Anche la semplice previsione di una responsabilità di tipo contrattuale, infatti, contraddice la ratio della realità, ossia quella di evitare che vi possa essere alcuna forma di coazione giuridica prima della stessa⁴⁰⁸.

403 Cfr. CARRESI F., Il comodato, Torino, UTET, 1957, p. 18; TRIOLA R., Mutuo e promessa di mutuo, in Giust. Civ,1982, I, p. 212; BALBI G, Il contratto estimatorio, Torino, UTET, 1960, p. 79; SCOZZAFAVA T., Il comodato, in RESCIGNO P. (diretto da), Tratt. dir. priv., Torino, UTET, 1985, p. 617.

404 V. FORCHIELLI P., op. cit., p. 156: sicuramente il preliminare concluso re non è un’ipotesi frequente, ma non per questo è da escludere.

405 In dottrina: FRAGALI M., op. cit., p. 148, contra CENNI D., op. cit., p. 383: l’esecuzione immediata della consegna fin dal momento della stipulazione del preliminare lo qualifica come preliminare ad effetti anticipati.

406 Cfr. CARRESI F., op. cit., p. 18.

407 V. SATTA S., L’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, in Foro.it, 1950, IV, c. 76; FRAGALI M.,

op. cit., p. 149. CENNI D., op. cit., p. 375: “la sentenza emessa dal giudice ex art. 2932 produce gli stessi effetti giuridici

del definitivo, ma in caso di contratti reali è impossibile. La consegna non è una mera traslazione del possesso, ma fa parte degli elementi che portano al perfezionamento della fattispecie. Solo quest’ultima determina porta all’acquisto del diritto. Tra realità ed esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre c’è una sorta di incompatibilità ontologica”.

In giurisprudenza: “anche con riguardo al contratto di mutuo è configurabile un contratto preliminare consistente in una

promessa de mutuo dando et de mutuo accipiendo, che la legge prevede e disciplina, a determinati effetti, all’art. 1822 c. c. e che, anche se non dà titolo, stante l’insuscettibilità dell’obbligazione del promittente di esecuzione specifica, ad ottenere la sentenza prevista dall’art. 2932 c. c., è pur sempre produttivo di un rapporto giuridico, generatore di diritti ed obblighi tra le parti”, cfr. Cass., 18 giugno 1981, n. 3980, in Giust. Civ., 1982, I, 202 nota di MORELLI, TRIOLA.

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Le tesi favorevoli alla possibilità di creare la sequenza preliminare-definitivo anche con riferimento ai contratti reali hanno, invece, preso le mosse in particolare dalla previsione ex art. 1822 c.c. e dalla centralità del consenso nel nostro ordinamento⁴⁰⁹.

Tale soluzione appare preferibile, con delle opportune precisazioni. Se la consegna è qualificabile come elemento non tipologico e derogabile dei contratti reali allora - così come non sussistono problemi in ordine al riconoscimento della variante consensuale - non ci sono ostacoli per il contratto preliminare. Quindi, se si ritiene ammissibile la variante consensuale definitivo (nei termini di cui sopra), allora sarà possibile stipulare il contratto preliminare (del definitivo consensuale)410.

In caso contrario il contratto reale tout court non potrebbe essere preceduto da alcun accordo vincolante, altrimenti verrebbe definitivamente frustrata la sua ratio: ossia quella di non rendere giuridicamente rilevante tutto ciò che è posto prima della consegna del bene.

Conseguentemente alla luce di quanto sopra non può essere stipulato, per esempio, il contratto preliminare del riporto o della donazione di modico valore. Ma possono, invece, essere conclusi dei contratti preliminare di contratti definitivi e consensuali di comodato, deposito, mutuo ecc.. I due distinti negozi - entrambi consensuali – avrebbero un diverso contenuto: il primo l’obbligo di stipulare il definitivo (e non di effettuare la traditio), mentre il secondo quello di consegnare il bene411. Stabilire poi se le parti hanno concluso un preliminare di definitivo consensuale o un direttamente una variante consensuale (definitiva) di quello reale è compito dell’interprete e va valutato caso per caso⁴¹².

L’ultimo aspetto da chiarire con riferimento al preliminare della variante consensuale del contratto reale è se sia possibile esperire il rimedio ex art. 2932 c.c. (escluso, invece, in caso di preliminare di contratto reale per i motivi di cui sopra).

409 Favorevoli al riconoscimento del preliminare: MESSINEO F, voce Contratto, in Enc. Dir., 1961, p. 887; TAMBURRINO

G., voce Comodato, in Enc. dir., VII, 1960, p. 996. FRAGALI M., op. cit., p. 245.

In giurisprudenza cfr. Cass., 18 giugno 1981, n. 3980, in Giust. Civ., 1982, I, 202 nota di MORELLI, TRIOLA

410 Si veda SATTA S., op. cit., c. 76: non si potrebbe, infatti, immaginare un preliminare di un contratto reale per due motivi. Non è applicabile l’art. 2932 perché “la sentenza non potrebbe che affermare un obbligo di dare, cioè essere una

sentenza di condanna e non potrebbe mai produrre gli effetti del contratto non concluso” e “la possibilità di ottenere la cosa ex art. 2930 è da negarsi se il carattere del contratto ha un senso e un valore” (in caso contrario “si avrebbe un diritto al godimento sulla cosa anteriore alla consegna, il che sarebbe assolutamente contraddittorio”).

411 È infondata l’opinione di coloro che ritengono non ammissibile la stipulazione del preliminare del contratto reale nella sua forma consensuale perché le due fattispecie sono in realtà equivalenti (il preliminare avrebbe lo stesso contenuto del consensuale), perché il primo avrebbe ad oggetto l’obbligo di consegnare, FORCHIELLI P., op. cit., p. 153.

412 Parte della dottrina ha tentato di individuare dei criteri-guida. In questo caso, più che ai criteri ermeneutici oggettivi

ex art.. 1367 e ss c.c, bisogna far riferimento al principio generale dell’id quod plerumque accidit. Nell’impossibilità di

ricostruire l’esatta volontà dei contraenti, il negozio va inteso nel senso più probabile, ossia in quello che la maggior parte dei soggetti vuole in circostanze simili (e dato che il preliminare è indice di una mentalità commerciale evoluta, sarà più probabile che sia stato concluso il definitivo consensuale), cfr. FORCHIELLI P., op. cit., p. 174..

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Alcuni autori ritengono che non ci siano ostacoli alla sua ammissibilità poichè la sentenza costitutiva produce gli effetti del contratto non concluso (quindi non quelli della consegna, ma del negozio, ossia fa nascere l’obbligo di consegna del bene)⁴¹³.

In caso di preliminare di variante consensuale di un contratto reale con oggetto futuro, attraverso la sentenza, nascerebbe l’obbligo in capo alla parte di non frustrare la legittima aspettativa in ordine alla futura esistenza del bene nonché quello di consegna.