Pegno su bene futuro

Con il pegno su bene futuro si arricchiscono e moltiplicano le possibilità di circolazione della ricchezza e di finanziamento: possono essere oggetto di garanzia non più solo i beni presenti (la strumentazione in uso, la quale può nel tempo essere sostituita), ma direttamente anche i futuri prodotti finali (o macchinari).

È estremamente importante capire se il bene sia futuro o meno, soprattutto in quei casi in cui lo stesso già esista in nuce, ma non sia ancora dotato di autonomia giuridica. Parte della dottrina, infatti, riporta l’esempio del pegno sui prosciutti: laddove si consideri l’oggetto di garanzia il prodotto finale (e non la mera coscia), in caso di deterioramento in una fase temporalmente precedente quella di ultimazione, il creditore pignoratizio non potrà chiedere la vendita anticipata del bene ex art. 2795 c.c.. Inoltre il credito sarebbe da considerarsi ancora chirografario (e non già privilegiato) fino a quel momento⁴²¹.

La rotatività e la futurità dell’oggetto non sono altro che la trasposizione sul piano giuridico delle sempre più forti esigenze degli operatori del mercato e soprattutto delle imprese, le quali hanno bisogno di continue forme di finanziamento e spesso sono costrette a concedere in garanzia anche quei beni normalmente utilizzati per lo svolgimento dell’attività (il cui spossessamento non è possibile a meno che non si le voglia condannare a morte).

In dottrina è discusso se il pegno rotativo e quello su beni futuri possano essere fattispecie tra loro assimilabili. È stato sostenuto che la risposta non può che essere positiva dato che entrambe sono sussumibili sotto la categoria “pegno di valore”. Secondo un altro orientamento, invece, ciò non sarebbe possibile perchè c’è una differenza sostanziale. Il patto di rotatività accede generalmente ad una fattispecie già perfezionata e completa (verrà a mutare solo l’oggetto in un momento successivo). Nel pegno su bene futuro, invece, il bene su cui ricade la garanzia non è ancora venuta ad esistenza422.

421 Si veda sul punto GAZZONI F., op. cit., p. 667. Una circostanza analoga si riscontra altresì in caso di pegno di cosa indivisa.

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Come si avrà modo di vedere, le due nuove forme di garanzia, seppur diverse, possono comunque coesistere in una medesima fattispecie (il nuovo pegno non possessorio può essere, infatti, sia futuro che rotativo)⁴²³.

Il codice non prevede espressamente la possibilità di costituire un pegno su bene futuro. Bisogna quindi capire se ci sia o meno una incompatibilità strutturale o sostanziale con la deducibilità di un bene futuro rispetto principalmente: alla struttura, alla funzione causale del negozio di pegno o alla modalità di perfezionamento del contratto (visto che l’orientamento tradizionale ritiene sia reale)⁴²⁴. L’orientamento prevalente è incline ad ammetterne la validità sulla base di diversi percorsi argomentativi.

Come già evidenziato, la previsione di un oggetto non ancora venuto ad esistenza in un meccanismo giuridico intriso di realità comporta necessariamente la trasformazione del negozio in consensuale. Di conseguenza qualsiasi riflessione in ordine alla figura del pegno su bene futuro non può che partire dalla verifica della possibile conversione dello stesso in un negozio perfetto già al momento dell’accordo tra le parti.

Vista la peculiarità della figura, bisogna affrontare altri tre problemi: b) l’impossibilità di uno spossessamento iniziale; c) il momento della nascita del diritto di prelazione; d) lo scoglio del principio di specialità dei diritti reali, in base al quale possono essere oggetto di tali diritti solo i beni specifici e determinati⁴²⁵.

Pegno e ipoteca sono, infatti, garanzie reali e pertanto connaturate dalle generali caratteristiche della assolutezza, inerenza, indivisibilità, accessorietà e specialità.

Con riferimento a quest’ultimo è stato rilevato che non è idoneo di per sé solo ad escluderne l’ammissibilità. Il requisito della specialità è richiesto di solito con riferimento alla garanzia strictu sensu (e non per il titolo). Infatti quest’ultima potrà essere costituita solo a seguito della

423 La possibilità di aggiungere al negozio di pegno il c.d. patto di rotatività è stata oggetto di serrate critiche da parte della dottrina, con particolare riferimento al requisito della specialità e della determinatezza. Per questo è stato ammesso dalla giurisprudenza solo con determinati limiti. Il patto deve avere forma scritta e data certa (e anche la successiva consegna del bene deve essere accompagnata da una scrittura con le stesse caratteristiche), la sostituzione deve essere specificamente prevista e i beni “nuovi” devono avere il medesimo valore, cfr. sul punto Cass. 1 ottobre 2012, n. 16666, in Contratti, 2013, 11, p. 1003 (Cassazione che ha qualificato il pegno rotativo come fattispecie a formazione

progressiva).

424 Sul punto si contrappongono varie tesi dottrinali. Alcuni autori ritengono “logicamente inconcepibile che la traditio

possa avere ad oggetto un bene che non è ancora venuto ad esistenza”, cfr. BIGLIAZZI GERI L,BUSNELLI F.D.,BRECCIA

U.,NATOLI G., op. cit., p. 693. Tuttavia altra parte della dottrina e – come vedremo – il legislatore hanno ammesso delle particolari varianti, come il pegno non possessorio.

425 Il principio di specialità presuppone che il diritto reale di garanzia possa sorgere solo con riferimento a beni specificamente indicati. Ma – nell’ambito dell’ipoteca – la dottrina ha evidenziato come la stessa abbia rilevanza essenziale solo al momento della iscrizione (specialità ex inscriptione) e non anche al tempo della formazione del titolo della iscrizione (specialità ex titulo). Inoltre esistono comunque dei casi in cui, secondo la dottrina, è possibile l’iscrizione dell’ipoteca prima della venuta ad esistenza del bene, cfr. FRAGALI M., Ipoteca (dir. priv.), in Enc. Dir., XXII, Milano, 1972, p. 785.

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individuazione o della venuta ad esistenza della cosa (ma si colloca su un piano diverso rispetto a quello del vincolo negoziale).

Le parti devono, comunque, essere entrambe consapevoli che il bene su cui vogliono far ricadere la garanzia sia futuro⁴²⁶.

3.2.1.1.Natura giuridica

Procedendo per gradi, il primo problema da affrontare è quello in relazione al contratto di pegno e alla sua natura giuridica.

Coloro che tengono nettamente distinti il titolo costitutivo e il momento della nascita del diritto di garanzia non si pongono alcun problema in ordine all’ammissibilità di forme di contratti consensuali parallele a quelle reali, affrontata nei paragrafi precedenti. Nessun ostacolo di ordine concettuale si contrappone alla deducibilità di un oggetto futuro. Il titolo è già concepito come negozio che si perfeziona solu consensu. Aderendo a questa tesi quindi non vi è alcuna trasformazione sostanziale della struttura del negozio, che è e rimane obbligatorio. Ciò che viene a mutare è il contenuto, che si arricchisce di ulteriori obblighi 427. Nasce un preciso obbligo di non frustrare le legittime aspettative in ordine alla venuta ad esistenza de bene che si accompagna e lega a quello della consegna dello stesso.

L’orientamento incline, invece, a qualificare il pegno come contratto reale deve scontrarsi con la questione del riconoscimento di forme consensuali di contratti reali e dello spazio lasciato all’autonomia contrattuale. Sono percorribili due strade.

Si può cercare di impedire che la futurità dell’oggetto alteri in qualche modo la natura reale del contratto di pegno - così come intesa dall’orientamento tradizionale – e rispolverare la tesi del contratto a formazione progressiva o ricorrere binomio preliminare-definitivo. In particolare:

1) La tesi del contratto a formazione progressiva

426 Rileva, infatti, RUBINO L., La responsabilità patrimoniale, cit., p. 205 che se il pegno ha ad oggetto una cosa o un diritto che non esiste, credendo erroneamente che esista, il negozio è nullo per mancanza dell’oggetto.

427 In dottrina tale orientamento è stato giustificato alla luce, in breve, del seguente ragionamento. Il pegno in generale è articolato in due atti principali: il titolo costitutivo e la consegna. Qualsiasi combinazione o ricostruzione del loro rapporto comunque porta a derogare ad alcuni principi generali dell’ordinamento. Se, infatti, la consegna viene ad essere inserita all’interno del momento perfezionativo del contratto, ciò porta ad un allontanamento dal principio della sufficienza del solo accordo tra le parti ex art. 1326 c.c.. Se, invece, la si colloca nella fase esecutiva e viene comunque collegata alla stessa la produzione degli effetti reali, allora si ha a che fare con un contratto ad effetti reali differiti, in deroga all’art. 1376 c.c. Nessuna delle due ricostruzioni – nonostante si allontanino dai canoni tradizionali relativi al momento di conclusione e di produzione di efficacia del contratto – è comunque vietata dalla legge. Entrambi i principi generali menzionati non sono giustificati da esigenze imperative e per questo inderogabili (ne sono la prova le numerose figure negoziali presenti all’interno del codice: il legislatore ha previsto, infatti, si vendite obbligatorie che contratti reali). Secondo parte della dottrina, la scelta più aderente all’interesse delle parti è quella del contratto consensuale ad effetti reali differiti: il mero consenso vincola le parti e la garanzia nascerà solo con la consegna, cfr. CENNI D., op. cit., p. 200.

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La giurisprudenza ha, sin dagli anni 90, riconosciuto l’ammissibilità del pegno di cui trattasi qualificandolo come una fattispecie a formazione progressiva (riprendendo dunque le prime teorie con le quali era stato generalmente qualificato il negozio ad oggetto futuro), spostando l’accento dal singolo atto all’intera complessiva operazione di garanzia⁴²⁸.

La teoria del contratto a formazione progressiva posticipa il perfezionamento dell’intera fattispecie al momento in cui avverrà la consegna del bene (ex nunc). Prima di tale evento (e quindi anche prima della venuta ad esistenza dello stesso) il semplice accordo “preliminare” tra le parti e fa sorgere un mero obbligo di irrevocabilità (e l’obbligo di consegnare la cosa)429. Eventuali inadempimenti o scorrettezze da parte del creditore sono sanzionabili con il rimedio del risarcimento del danno ex art. 1337 c.c.430.

Tutto ciò è in linea con l’orientamento restrittivo della giurisprudenza incline ad affermare che gli effetti del contratto “consensuale” non possono essere quelli del corrispondente contratto reale431. Infatti in questo caso la successione cronologica tra effetti preliminari e effetti definitivi esclude che ci possa essere un concorso tra norme (o fattispecie)432.

428 Cfr. di recente Cass., 26 marzo 2010, n. 7257, in CED Cassazione 2010 e anche Cass., 27 settembre 1999, n. 10685, in Giust. Civ., 2000, I, p. 1459 con nota di CAROZZI; Riv. Notar., 2000, p. 1464 nota di GAZZONI; Corriere Giur., 2000, p. 1226 nota di DABORMIDA, PISTONE; Fallimento, 2000, p. 775 nota di FINARDI.

La giurisprudenza e la dottrina prevalenti, invero, costruiscono il pegno di cosa futura appunto come una fattispecie a formazione progressiva, che trae origine dall’accordo delle parti (accordo in base al quale vanno determinate la certezza della data e la sufficiente specificazione del credito garantito), avente meri effetti obbligatori e che si perfeziona con la venuta a esistenza della cosa e con la consegna di essa al creditore, precisando che "in tale fattispecie la volontà delle

parti è già perfetta nel momento in cui nell’accordo sono determinati sia il credito da garantire che il pegno da offrire in garanzia, mentre l’elemento che deve verificarsi in futuro, per il completamento della fattispecie, è meramente materiale, consistendo esso (oltre che nella venuta ad esistenza della cosa) nella consegna di questa al creditore" (Cass.,

sez. I, 27 agosto 1998, n. 8517 e Cass., sez. I, 1 agosto 1996, n. 6969). Confermata da Cass., 11 novembre 2003, n. 16914, in Mass. Giur. It., 2003; Arch. Civ., 2004, p. 1085; Contratti, 2004, 4, p. 361 nota di SCACCIA; Corriere Giur., 2004, 1, p. 21; Fallimento, 2004, 11, p. 1210 nota di PANZANI; Impresa, 2004, p. 838 nota di FACCHIN.

429 Tale obbligo di consegna non trasforma il contratto reale in consensuale perché il diritto di garanzia non può sorgere per effetto del pure e semplice consenso (prima e indipendentemente dalla consegna), cfr. RUBINO L., op. cit., p. 227. 430 Secondo RUBINO L., op. cit., p. 205 si è in presenza di un unico contratto definitivo di pegno, che è valido ma per il momento ancora incompleto, e si completerà (facendo sorgere il diritto di pegno) solo quando, venuta ad esistenza la cosa, ne sarà fatta la consegna. Si evita così di dover compiere due dichiarazioni, con tutti i relativi fastidi. Nel frattempo - cioè sin dal momento della formazione del consenso - la manifestazione della volontà è irrevocabile e, salvo contraria clausola, il concedente ha l’obbligo di fare in modo che la cosa venga ad esistenza. A partire da tale momento sorgerà nel creditore il diritto alla consegna di essa.

In giurisprudenza si ritiene ammissibile il pegno irregolare di cosa futura (nel caso specifico rappresentato dal saldo liquido creditore derivante dall’incasso di titoli salvo buon fine su di un conto corrente del debitore) il quale non è altro che una fattispecie a formazione progressiva, che trae origine da un accordo di per sé solo produttivo di effetti obbligatori e che si perfeziona col venir in essere dei beni oggetto del pegno. Il requisito della forma scritta "ad validitatem" avente data certa deve essere riferita solo all’atto negoziale da cui trae origine (e non già ai singoli atti di accreditamento di detti titoli, cosicché il relativo credito può essere ammesso in via privilegiata al passivo del fallimento del debitore garantito), cfr. Cass.,1 agosto 1996, n. 6969, in Giur. It., 1998, 467 nota di MASTROMATTEO.

431 Cfr. Cass., 28 maggio 1998, n. 5264, in Mass. Giur. It., 1998; Banca, borsa e tit. credito, 1998, II nota di AZZARO;

Giur. Comm., 1998, II nota di MANCINI; Foro It., 1998, I; Corriere Giur., 1998 nota di PORRARO; Giust. Civ., 1998,

I nota di MAIMERI.

432 L’esclusione del concorso tra norme è sostenuto da RUBINO D., in La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano, Giuffrè, 1939, p. 128.

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È evidente che tale ricostruzione sia quella che offre meno tutele al creditore. Sorgono esclusivamente degli effetti definiti “preliminari” (il vincolo di irrevocabilità e una obbligazione relativa alla venuta ad esistenza del bene). Su entrambe le parti grava l’obbligo di non impedire la futura nascita del diritto e talvolta - ma solo nei confronti del debitore e se pattuito - anche quello a contenuto positivo di agire per favorirne la venuta ad esistenza se il suo contributo è necessario a tal fine.

2) Contratto preliminare di pegno

Autorevole dottrina ha ammesso la possibilità di stipulare un contratto preliminare di pegno433. Tuttavia alla luce delle conclusioni di cui al § 3.1.3. non sembra possibile conciliare l’obbligo di consegna, nascente dalla stipulazione del contratto preliminare, con la spontaneità che caratterizza la stessa nella fase di perfezionamento del il contratto reale (che sarebbe poi il definitivo).

Al di fuori, quindi, della ricostruzione come fattispecie a formazione progressiva non ci sono altre teorie che possano plausibilmente ammettere la deducibilità di un oggetto futuro in un contratto di pegno e al contempo non snaturarne la sua essenza reale.

Come premesso, tuttavia, in dottrina stanno emergendo le tesi che riconoscono una natura di versa al negozio ex art. 2786 c.c. ed inclini ad ammettere la struttura consensuale del titolo. Aderendo a tale orientamento, in caso di oggetto futuro si avrebbe un:

3) Contratto consensuale ad effetti reali differiti.

Il negozio è già perfetto dal momento dell’incontro delle manifestazioni di volontà delle parti. In un primo momento sorgono in virtù dell’accordo effetti meramente obbligatori. La fattispecie si completa ex post con l’esecuzione materiale dell’accordo, ossia la venuta ad esistenza del bene. La garanzia si costituirà, invece, con la consegna.

Le conseguenze rilevanti sono: la trasformazione di un contratto reale ad effetti reali in un contratto consensuale ad effetti reali (che può essere una semplice variante consensuale o atipico⁴³⁴) e – soprattutto – il mutamento della consegna da atto spontaneo ad atto dovuto. Questo significa che il momento in cui rilevano gli stati soggettivi dei contraenti è quello della sottoscrizione del titolo costitutivo del pegno e che la traditio diventa oggetto di una specifica obbligazione negoziale. Il creditore potrà, dunque, ottenere l’esecuzione forzata della stessa ex art. 2930 c.c..

433 Le parti possono concludere un contratto preliminare di un contratto reale di pegno anche oralmente e non occorre che la cosa da dare in pegno sia determinata o determinabile. Tuttavia se la cosa viene data dopo un certo tempo, nel dubbio è meglio optare per la fattispecie a formazione progressiva, cfr. sempre RUBINO L., La responsabilità patrimoniale, cit., p. 227.

434 Con tutte le conseguenze in ordine al vaglio di meritevolezza da parte del giudice a seconda della qualificazione, come già visto al § 3.1.

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L’utilità della stipulazione di un tale negozio si riscontra nella riferibilità della data certa all’originario accordo e non al successivo atto materiale di consegna⁴³⁵. È al primo momento che occorre far riferimento per risolvere i conflitti con terzi creditori chirografari che hanno esperito l’azione revocatoria⁴³⁶.

In più il debitore, in virtù dell’art. 1375 c.c., è obbligato a preservare l’oggetto del diritto su cui ricade l’aspettativa dell’altra parte e a non ostacolare la venuta ad esistenza del bene. Qualora nulla sia stato stabilito, quest’ultimo potrà essere ricostruito tenendo conto delle specifiche circostanze di fatto. In linea di principio la parte deve preservare integre le ragioni dell’altra e cooperare lealmente al fine di massimizzare i vantaggi e ridurre gli oneri e i rischi in capo a quest’ultima. Di conseguenza, i comportamenti doverosi possono avere anche contenuto positivo.

3.2.1.2.Il ruolo della consegna

La realità del pegno è giustificata da tre ragioni fondamentali: assicurare al creditore l’esclusiva disponibilità della cosa; impedire al costituente di disporre del bene senza la cooperazione del creditore; creare la consapevolezza in capo ai terzi del limite che colpisce la facoltà di disporre del secondo⁴³⁷ .

Secondo autorevole dottrina in caso di pegno di beni mobili la consegna non sarebbe un elemento essenziale (costitutivo della fattispecie) e insostituibile, ma solo il mezzo attraverso il quale arrivare allo spossessamento/impossessamento⁴³⁸. È una sorta di naturalia negotii, nel senso che sicuramente rappresenta lo strumento attraverso il quale secondo l’id quod prlerumque accidit le parti arrivano a tale fine. Ma ciò vuol dire anche che l’autonomia contrattuale è libera di individuarne degli altri (a seconda del bene di riferimento o del contesto in cui la garanzia va ad inserirsi), salvo poi la verifica

435 Tali tesi sono state sostenute anche con riferimento al pegno rotativo per avvallare la tesi degli effetti non novativi di quest’ultimo.

436 In dottrina è comunque discussa la possibilità di riferire il requisito della data certa al momento della stipulazione del titolo invece che a quello della consegna ai fini della prelazione.

Secondo la giurisprudenza il requisito della forma scritta "ad validitatem" avente data certa deve essere riferita solo all’atto negoziale da cui trae origine il pegno, cfr. Cass.,1 agosto 1996, n. 6969, in Giur. It., 1998, 467 nota di MASTROMATTEO. Contra CENNI D., op. cit., p. 205: la funzione della data certa è quella di tutelare i creditori da eventuali collusioni tra le due parti del negozio di pegno e va riferito per questo alla consegna.

437 Cfr. NATOLI U., op. cit., p. 69: è quindi da escludere che possano venire in considerazione surrogati capaci di sostituire lo spossessamento del debitore e l’impossessamento del creditore. Si veda anche IORIO G., Corso di diritto privato, Torino, Giappichelli, 2016, p. 318.

438 Si tratta dell’opinione di GABRIELLI E., voce Pegno, cit., p. 332. In tal modo è possibile superare l’idea della necessaria consegna della res per la costituzione del pegno di cosa mobile, come dimostra peraltro il progressivo e costante affermarsi di fattispecie di pegno senza spossessamento. Il discorso sulla funzione di garanzia nel pegno può quindi essere svolto scindendo il piano della funzione da quello dei suoi effetti, precisando le tecniche, i modi, le forme, con i quali essa può attuarsi in concreto.

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in ordine alla loro idoneità. Sarebbe prova di ciò il fatto che, ad esempio, il codice prevede la possibilità di affidare la custodia del bene ad entrambi⁴³⁹.

Ciò che il legislatore richiede ai fini della nascita della garanzia è l’esclusiva disponibilità del bene pignorato in capo al creditore. Quest’ultima è un concetto giuridico: avere la disponibilità esclusiva di un bene significa avere il potere di vendere o meno la cosa, di trarne tutte le utilità del caso. L’impossessamento è, invece, una situazione di fatto.

La dottrina si è interrogata sulla esatta portata dogmatica della nozione di disponibilità di fatto della cosa ed ha affermato che il concetto di “consegna” vada esteso a tutte le ipotesi in cui si verifichi una situazione comunque nuova, socialmente e giuridicamente apprezzabile440. Serve che l’accipiens acquisti un potere di fatto nuovo (o ne venga modificato uno preesistente) e la contemporanea perdita o limitazione del corrispondete potere del tradens. La consegna è la modalità privilegiata, dunque, ma non quella esclusiva.

D’altronde il legislatore, con ripetuti interventi legislativi, ha dimostrato che lo spossessamento non è un elemento imprescindibile del pegno: si pensi al pegno sui prosciutti o sui prodotti lattiero-caseari. Ma in questi casi si tratta di un tentativo di spiritualizzazione della consegna o è un vero e proprio