Il concordato preventivo è uno strumento di soluzione della crisi d'impresa che si attua attraverso un accordo di natura negoziale tra l'impresa debitrice e i creditori, la cui volontà è espressa per maggioranze di credito, finalizzato al risanamento aziendale e alla ristrutturazione del debito. Con l’emanazione della Legge 19 Ottobre 2017 n.155, il nostro legislatore ha delineato i principi generali ed i criteri direttivi per la riforma complessiva delle procedure concorsuali di cui al R.D. 16 marzo 1942, n. 267 che portano a considerare questo strumento non più come alternativa al fallimento ma come strumento preventivo. L’art. 84 del Codice della crisi d’impresa definisce delle diverse forme di concordato: il concordato in continuità aziendale o la liquidazione del patrimonio. La nuova disciplina della crisi di impresa valorizza maggiormente la figura del concordato in continuità, in quanto il legislatore intende favorire il recupero della capacità dell’impresa di rientrare nel mercato (ristrutturata e risanata). Nel concordato in continuità, i mezzi destinati al soddisfacimento dei creditori derivano in misura prevalente dalla prosecuzione dell’attività
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imprenditoriale. La norma precisa inoltre che la continuità può essere diretta, quando la gestione dell’azienda resta in capo all’imprenditore che ha presentato la domanda di concordato, o indiretta, quando la gestione dell'azienda in esercizio o la ripresa dell'attività è affidata ad un soggetto diverso dal debitore in forza di cessione, usufrutto, affitto, conferimento dell’azienda in una o più società (anche di nuova costituzione) o a qualsiasi altro titolo. Nella normativa attualmente vigente questa distinzione non era normata ed era fonte di interpretazioni differenti tra i vari tribunali: alcuni consideravano quello indiretto come liquidatorio (es. Tribunale di Firenze sez. Fallimentare). Nel caso di concordato in continuità indiretta, il contratto o il titolo devono tuttavia prevedere il mantenimento o la riassunzione di un numero di lavoratori pari ad almeno la metà della media di quelli in forza nei due esercizi antecedenti il deposito del ricorso per il periodo di un anno dall’omologazione. Il piano deve in ogni caso prevedere che l’attività d’impresa sia funzionale ad assicurare il ripristino dell’equilibrio economico finanziario non solo nell’interesse prioritario dei creditori, ma anche dell’imprenditore e dei soci, in modo da assicurare che la stessa sia in grado di riposizionarsi adeguatamente nel mercato. Non è tuttavia escluso che la continuazione dell’azienda o di suoi rami possa essere accompagnata anche dalla cessione di beni non funzionali e dunque non necessari alla prosecuzione dell’attività d’impresa.158 Nel concordato in continuità aziendale i creditori
vengono soddisfatti in misura prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale diretta o indiretta, compresa la cessione del magazzino. La prevalenza si considera sempre
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sussistente quando i ricavi attesi dalla continuità per i primi due anni di attuazione del piano derivano da un'attività d'impresa alla quale sono addetti almeno la metà della media di quelli in forza nei due esercizi antecedenti il momento del deposito del ricorso. La giurisprudenza in alcuni casi identificava delle forme miste, ovvero che si attuavano in parte attraverso la cessione di beni non strategici ed in parte tramite la continuità, e la qualificazione dello stesso era funzione dalla prevalenza da cui provenivano le risorse per il risanamento. A ciascun creditore deve essere
assicurata un'utilità specificamente individuata ed
economicamente valutabile. L’articolo 84 del Codice precisa infine le condizioni di ammissibilità della domanda di concordato liquidatorio. Nel concordato liquidatorio il soddisfacimento dei creditori avviene attraverso il ricavato della liquidazione del patrimonio. È tuttavia necessario che vengano messe a disposizione ai creditori risorse ulteriori rispetto a quelle rappresentate dal patrimonio del debitore. L’apporto di risorse esterne deve difatti incrementare la misura del soddisfacimento dei creditori, rispetto a quanto essi potrebbero conseguire dalla liquidazione giudiziale del patrimonio del debitore di almeno il 10%. Il soddisfacimento non deve comunque essere inferiore al 20% dell’ammontare complessivo del debito chirografario. Possono ricorrere al concordato preventivo gli imprenditori commerciali, collettivi od individuali, soggetti a liquidazione giudiziale nel caso in cui si trovino in una situazione di crisi o di insolvenza159, mentre sono escluse le imprese agricole e le
159 La situazione di crisi è definita come lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende
probabile l'insolvenza del debitore, e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate. La situazione di insolvenza è invece lo definita come lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Art. 2 Codice della crisi d’impresa.
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piccole imprese, cioè quelle che non raggiungono i seguenti requisiti economici e patrimoniali:160
• un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad € 300.000 nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore;
• ricavi, in qualunque modo essi risultino, per un ammontare complessivo annuo non superiore ad € 200.000 nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore;
• un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad € 500.000.
La domanda di accesso al concordato preventivo si propone con ricorso da depositare in Tribunale, sede delle sezioni specializzate in materia di imprese avuto riguardo al luogo in cui il debitore ha il centro degli interessi principali. A seguito del deposito, il Tribunale deve fissare un termine di massimo 60 giorni entro il quale il debitore dovrà depositare la proposta di concordato, nominare un commissario giudiziale, disporre gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa e all'attività compiuta, ai fini della predisposizione della proposta e del piano, che il debitore deve assolvere, con periodicità almeno mensile e sotto la vigilanza del commissario giudiziale e ordinare l’immediata iscrizione del provvedimento nel registro delle imprese. Dalla data della pubblicazione della domanda di accesso alla procedura nel registro delle imprese, i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni
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esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore, ma le prescrizioni rimangono sospese e le decadenze non si verificano.161 Dopo il deposito della proposta di concordato e del
piano, il Tribunale deve verificare sia l'ammissibilità giuridica della proposta sia la fattibilità economica del piano che deve, ai sensi dell’art. 87 del Codice della crisi d’impresa contenere la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta ed essere fattibile, cioè deve avere concrete possibilità di realizzazione non solo in termini giuridici, ma anche economici. Il piano concordatario si distingue dalla proposta in quanto ha la funzione di illustrare in maniera analitica le modalità ed i tempi con cui verrà adempiuta la proposta e saranno questi gli elementi valutati dall’attestatore di fattibilità e deve in ogni caso indicare:162
• le cause della crisi;
• la definizione delle strategie d’intervento e, in caso di concordato in continuità, i tempi necessari per assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria;
• gli apporti di finanza nuova, se previsti;
• le azioni risarcitorie e recuperatorie esperibili, con indicazione di quelle eventualmente proponibili solo nel caso di apertura della procedura di liquidazione giudiziale e delle prospettive di recupero;
• i tempi delle attività da compiersi, nonché le iniziative da adottare nel caso di scostamento tra gli obiettivi pianificati e quelli raggiunti;
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• in caso di continuità aziendale, le ragioni per le quali questa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori;
• un’analitica individuazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura, ove sia prevista la prosecuzione dell’attività d’impresa in forma diretta.
Il debitore deve depositare, con la domanda, la relazione di un professionista indipendente, che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano. Analoga relazione deve essere presentata nel caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano. In caso di concordato in continuità la relazione del professionista indipendente deve attestare che la prosecuzione dell'attività d'impresa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori. Inoltre, il debitore deve anche presentare la documentazione prevista dall’articolo 39 del Codice:163
• le scritture contabili e fiscali obbligatorie;
• le dichiarazioni dei redditi concernenti i tre esercizi o anni precedenti ovvero l'intera esistenza dell'impresa o dell’attività economica o professionale, se questa ha avuto una minore durata;
• i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi;
• una relazione sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria aggiornata;
• uno stato particolareggiato ed estimativo delle sue attività; • l'elenco nominativo dei creditori e l'indicazione dei
rispettivi crediti e delle cause di prelazione;
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• l'elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso e l'indicazione delle cose stesse e del titolo da cui sorge il diritto, un’idonea certificazione sui debiti fiscali, contributivi e per premi assicurativi.
• una relazione riepilogativa degli atti di straordinaria amministrazione compiuti nel quinquennio anteriore. Il commissario giudiziale, dopo aver verificato l’elenco dei creditori, emanerà un avviso contente la proposta del debitore e le date della votazione e dovrà redigere almeno 45 giorni prima della data di inizio delle votazioni l’inventario del debitore e una relazione particolareggiata sulle cause del dissesto, precisando se l'impresa si trova in stato di crisi o di insolvenza, sulla condotta del debitore, sulle proposte di concordato e sulle garanzie offerte ai creditori. L’articolo 109 stabilisce che il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. I creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca non hanno diritto al voto, se non rinunciano in tutto o in parte al diritto di prelazione. In caso di rinuncia sono equiparati ai creditori chirografari per la parte del credito non coperta dalla garanzia, con la precisazione che la rinuncia ha effetto ai soli fini del concordato. Al quinto comma l’articolo stabilisce inoltre che sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze il coniuge o convivente di fatto del debitore, i parenti e gli affini fino al quarto grado, la controllante e le controllate della società debitrice nonché quelle sottoposte a comune controllo, i cessionari o gli aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della domanda di concordato. Il giorno successivo alla chiusura del voto il commissario giudiziale deve redigere una relazione indicante i nominativi dei
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creditori favorevoli, contrari ed astenuti e l’ammontare dei loro crediti. In caso di mancata approvazione del concordato, il Giudice delegato deve difatti darne immediatamente avviso al Tribunale che, in presenza della relativa istanza e verificata la ricorrenza dei presupposti, dispone con sentenza all’apertura della liquidazione giudiziale. Se il concordato è stato approvato dai creditori, il tribunale fissa l'udienza in camera di consiglio per la comparizione delle parti e del commissario giudiziale, disponendo che il provvedimento sia iscritto presso l'ufficio del registro delle imprese dove l'imprenditore ha la sede legale e quella effettiva se differenti. Le opposizioni dei creditori dissenzienti e di qualsiasi interessato devono essere proposte almeno dieci giorni prima dell'udienza. Il tribunale verifica la regolarità della procedura, l'esito della votazione, l'ammissibilità giuridica della proposta e la fattibilità economica del piano, tenendo conto dei rilievi del commissario giudiziale. La procedura di concordato si conclude con la sentenza di omologazione, in caso di mancata omologazione invece si aprirà la procedura di liquidazione giudiziale.164 L’articolo 184 l. fall.
stabilisce che il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori antecedenti alla pubblicazione nel registro delle imprese della domanda di accesso alla procedura. Dopo l'omologazione del concordato, il commissario giudiziale ne sorveglia l'adempimento, secondo le modalità stabilite nella sentenza di omologazione. Egli deve riferire al giudice ogni fatto dal quale possa derivare pregiudizio ai creditori. Il debitore è tenuto a compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla proposta di concordato, nel caso in cui il commissario giudiziale
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rilevi che il debitore non sta provvedendo al compimento degli atti necessari a dare esecuzione alla proposta o ne sta ritardando il compimento, deve senza indugio riferirne al tribunale. Il Tribunale, sentito il debitore, può attribuire al commissario giudiziale i poteri necessari a provvedere in luogo del debitore al compimento degli atti a questo richiesti.165L’
articolo 119 del Codice regola la risoluzione del concordato, la legittimazione ad agire è riservata ai creditori, e al commissario giudiziale se un creditore gliene abbia fatto richiesta. L’attribuzione anche al commissario giudiziale della legittimazione a proporre l’azione di risoluzione del concordato è finalizzata ad evitare che vi siano procedure concordatarie che si prolungano per anni ineseguite, quando i creditori non intendono assumersi l’onere di chiederne giudizialmente la risoluzione. La domanda di risoluzione va dunque formulata entro 1 anno dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto dal concordato. Per quando riguarda invece la domanda di annullamento del concordato, l’art. 120 del codice prevede che l’istanza può essere presentata dal commissario giudiziale o da qualunque creditore in contraddittorio con il debitore. L’annullamento del concordato può inoltre essere richiesto quando è stato accertato che è stato dolosamente esagerato il passivo o è stata sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo. L’articolo 161 della legge fallimentare al sesto comma prevede la possibilità del debitore di depositare una domanda di “concordato con riserva” o “in bianco”. Con questo strumento l’imprenditore è tenuto a consegnare solo la domanda di concordato ed i bilanci degli
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ultimi 3 esercizi, e l’elenco nominativo dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione necessarie al concordato effettivo entro un termine fissato dal giudice tra i 60 ed i 120 giorni (prorogabile di altri 60 giorni in presenza di giustificati motivi).166 Lo scopo di tale normativa è quello di preservare la
continuità aziendale, perché durante questo periodo il domandante è protetto dalle aggressioni esecutive dei creditori, le azioni cautelari e le iscrizioni unilaterali dei diritti di prelazione167, inoltre si paralizza il potere dovere del Tribunale
di dichiarare inammissibile la proposta e si continua l’attività da parte dell’imprenditore nei limiti degli atti di ordinaria amministrazione. Il tribunale dovrà verificare la regolarità formale della domanda e che nel biennio precedente l’imprenditore non abbia presentato analoga domanda con esito negativo, disporre degli obblighi informativi periodici (periodicità e analiticità) che il debitore deve assolvere fino alla scadenza del termine fissato. Infine, vi è la possibilità, prevista dall’articolo 182-quinquies L. fall., di ottenere l’autorizzazione all’erogazione di finanziamenti prededucibili finalizzati alla migliore soddisfazione dei creditori.168 Il rapporto tra crisi d’impresa e
società pubbliche, la cui peculiarità risiede intimamente nella natura di queste, è stato per lungo tempo accantonato dal dibattito dottrinario e giurisprudenziale. Ma, con il tempo, il mutamento degli interventi pubblici nell’economia e la comparsa, nell’ambito comunitario, della nozione di impresa pubblica determinarono la necessità di una riapertura del
166 Articolo 161 6° co. L. fall. 167 Articolo 186 L. fall.
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dibattito sulla legittimità di sottoporre le società partecipate al regime concorsuale previsto dalla legge.169Il concetto di
organismo di diritto pubblico delineato dalla normativa europea comprende tutte le realtà imprenditoriali che, a prescindere dalla veste giuridica, siano in possesso dei seguenti requisiti: l’esercizio di un’attività diretta a soddisfare bisogni di interesse generale a carattere non industriale né commerciale; la personalità giuridica; la partecipazione maggioritaria o il controllo di gestione da parte dello Stato, di altri enti pubblici territoriali o altri organismi di diritto pubblico.170La giurisprudenza
amministrativa recepì queste direttive e le utilizzò per attribuire una natura pubblica ad enti di diritto privato esercenti attività commerciali per fini d’interesse generale aggiungendo ulteriori indicatori dell’essenza pubblica ad esempio il carattere strumentale rispetto al perseguimento di finalità pubblicistiche o ’esistenza di una disciplina derogatoria rispetto a quella propria dello schema societario.171 Il metodo funzionale propendeva per
ricercare la disciplina applicabile a un ente partecipato tramite una valutazione, in ogni singolo caso, sulla compatibilità della disciplina di diritto comune con gli interessi protetti coinvolti. Le disposizioni applicabili oscillavano così tra quelle inerenti al diritto pubblico (qualora espressamente previste) e di tipo privatistico (ove non confliggenti con lo scopo dell’attività dell’entità partecipata), l’applicazione di questi schemi di ragionamento alle situazioni di insolvenza, ebbe come risultato quello di sottrarre molte società partecipate alla disciplina
169F. Capalbo, Società a partecipazione pubblica e servizi pubblici locali, Edizioni Giuridiche Simone,
Napoli, 2017.
170 Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004.
171 F. Capalbo, Società a partecipazione pubblica e servizi pubblici locali, Edizioni Giuridiche Simone,
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privatistica. Questi criteri ledevano i principi di certezza e uguaglianza del diritto e comportavano alcune illegittimità come l’esclusione dalle procedure concorsuali, poiché risulta destinata ad operare solo nei confronti di organismi formalmente (e non solo sostanzialmente) qualificati come pubblici.172 Su altro versante, il presunto rischio di interferenza del giudice, in scelte riservate ai pubblici amministratori, veniva escluso dalla giurisprudenza di legittimità, sulla base del fatto che la società partecipata va considerata come mera affidataria della gestione di un servizio, la cui titolarità permane sempre in capo all’ente pubblico. Successivamente, con la l. 135/2012, il legislatore stabilì che, se non diversamente disposto o espressamente derogato, alle società a partecipazione pubblica dovesse essere applicata la normativa civilistica prevista per le società di capitali.173 La scelta del soggetto pubblico di gestire il servizio
attraverso il modello dell’in-house providing non esonera le società partecipate dal rischio d’impresa e, quindi, dal rischio di una potenziale loro insolvenza. In questi casi, la connotazione pubblicistica della società impone tuttavia una riflessione sull’astratta applicabilità della disciplina concorsuale e sulla potenziale ingerenza dell’organo giurisdizionale all’interno di spazi riservati alla pubblica amministrazione. Ma escludere l’applicabilità dello statuto privatistico dell’imprenditore rappresenterebbe un danno per il mercato ed una evidente violazione dei principi di uguaglianza e necessaria parità di trattamento, degli stessi principi che, nel diritto comunitario, hanno giustificato l’individuazione del fenomeno. Assunta la fallibilità della struttura societaria, emerge la necessità di
172 E. Sorci, La fallibilità delle società a partecipazione pubblica, Università di Palermo, 2011. 173 Legge 7 agosto 2012, n. 135
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valutare e contemperare l’interesse pubblico connesso all’erogazione del servizio, quello dei creditori al più ampio soddisfacimento e quello della stessa società alla risoluzione del suo stato di crisi. In questo contesto, un punto di incontro può essere individuato nella prosecuzione dell’attività d’impresa, attraverso lo strumento concordatario o l’esercizio provvisorio da parte della curatela, anche nell’ottica di una possibile futura vendita coerentemente con la nuova disciplina dei contratti pubblici.174 Con la sentenza n° 3196 del 7/02/2017175, la prima
sezione civile della Corte di Cassazione ha espressamente affermato la fallibilità delle società in-house prendendo in considerazione, per la prima volta, anche le disposizioni del D. Lgs. 19 agosto 2016 n.175. Infine, il Codice della crisi d’impresa amplia la platea dei soggetti rientranti nelle procedure di accertamento dello stato di crisi e dell’insolvenza, considerando una figura molto ampia di debitore, sia esso consumatore, professionista o imprenditore che eserciti, anche non a fini di lucro, un’attività commerciale, artigiana o agricola, operando quale persona fisica, persona giuridica o altro ente collettivo, gruppo di imprese o società pubblica, con esclusione dello Stato e degli enti pubblici. Dunque, il legislatore della riforma include esplicitamente, quasi come un’interpretazione autentica, le società pubbliche tra quelle rientranti nel suo ambito di applicazione ritenendole pacificamente assoggettabili alla procedura di liquidazione giudiziale (termine, questo, che sostituisce quello di fallimento) ed alla procedura di concordato preventivo.176 La riforma inoltre, fa salve le disposizioni delle
174 https://www.osservatorio-oci.org
175http://www.italgiure.giustizia.it/xway/application/nif/clean/hc.dll?verbo=attach&db=snciv&id=./2