Consenso informato

Il tema del consenso del paziente al trattamento sanitario, risale a tempi remoti, già Platone nel Dialogo sulle leggi sosteneva “ il medico che cura l’uomo libero non farà alcuna prescrizione prima di averlo in qualche modo convinto, ma cercherà di portare a termine la sua missione che è quella di risanarlo, ogni volta preparandolo e predisponendolo con un’opera di convincimento156_{”. Il principio del}

consenso non è sorto come sostegno del diritto all’autodeterminazione del paziente, bensì come una sorta di autorizzazione per il sanitario ad attraversare indenne il processo penale

152 _{Bona, “ Più probabile che non”e “ cause naturali”: se, quando ed in quale misura}

possono rilevare gli stati patologici pregressi della vittima,in Corr.giur., 1653, 2009

153 _{Belvedere-Riondato, Il nesso di causalità, in La resp. in medicina, in Trattato di}

biodiritto, diretto da Rodotà e Zatti, Milano.

154

Capecchi, Nesso di causalità e perdita di chance: dalle Sezioni Unite penali alle

Sezioni Unite civili, in Nuova giur. civ. comm.,149,V.

155

Cass., 21 luglio 2011, n. 15991 , in Resp.Civ.e prev., 2011, 12, 2505.

156

63

Il consenso informato costituisce legittimazione e fondamento del trattamento sanitario, senza il consenso informato l’intervento del medico è illecito, al di fuori dei casi in cui il trattamento sanitario è obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità. Anche se vi sono stati casi, nei quali il danno si è manifestato nonostante vi sia stato il consenso. Buona parte della dottrina è d’accordo nel sostenere che l’obbligo di informazione trovi un limite nella dannosità dell’informazione, poiché conoscere la natura del male potrebbe sottoporre il soggetto ad un’inutile sofferenza. Nato nel rapporto meramente contrattuale tra medico e paziente, ha acquistato progressivamente una sua autonomia, diventando espressione del diritto di autodeterminazione del paziente, garantito anche dalla Costituzione. Proprio in essa trova un suo fondamento normativo, l’art. 13 che sancisce la libertà di disporre del proprio corpo in ogni ambito di manifestazione della persona umana, nell’art. 32 ( comma 2) che vieta trattamenti sanitari coattivi salvi i casi previsti dalla legge, l’art. 33 aggiunge che anche quei trattamenti sanitari obbligatori devono “essere accompagnati da iniziative rivolte ad assicurare il consenso e la partecipazione di chi vi è obbligato”. Oltre alla fonte costituzionale, il consenso informato trova espressione negli articoli 5 e ss. della Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano riguardo all’applicazione della biologia e della medicina, Convenzione sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina, fatta a Oviedo il 4 aprile 1997, nonché il Protocollo addizionale del 12 gennaio 1998, n. 168, sul divieto di clonazione di esseri umani, ratificato con la L. 28 marzo 2001, n. 145. Questo articolo sancisce il diritto di ciascuno a non subire alcun intervento sanitario se non dopo aver prestato un libero consenso, e ricevuta un’adeguata informazione. Le norme seguenti completano il quadro, offrendo specifiche indicazioni relative alla protezione di persone che non hanno capacità di consenso (minori, handicappati).Trova poi espresso riconoscimento nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, sottoscritta a Nizza il 7 dicembre 2000, prevede al suo art. 3 “ il consenso libero e informato della persona interessata, secondo le modalità definite dalla legge”. Per un lungo periodo il consenso è stato considerato come una scriminante ai sensi dell’art. 51 del codice penale, con il fine di rendere leciti atti che incidono sull’integrità fisica del paziente. Questa impostazione oltre a sminuire la stessa prestazione del medico, si pone in contrasto con l’art. 5 del codice civile, che vieta gli atti di disposizione del proprio corpo, quando cagionano una diminuzione permanente del proprio corpo. La

64

giurisprudenza ha precisato che con il consenso il paziente non rinuncia al proprio diritto alla salute, al contrario lo promuove rivolgendosi al medico157. Già in passato la giurisprudenza aveva affermato che “ La liceità dell’attività medica trova fondamento e giustificazione non tanto nel consenso dell’avente diritto (art. 51 codice penale), quanto nella sua intrinseca legittimità, quale strumento di tutela di un bene, come la salute, costituzionalmente garantito”. L’orientamento attualmente prevalente vede nel consenso un’espressione dei diritti appartenenti al più alto rango, come il diritto alla salute, alla libertà158. Vi sono state diverse pronunce volte a tutelare la partecipazione attiva del malato. Rilevante fu la sentenza della Cassazione del 1992159, condannò un medico chirurgo per omicidio preterintenzionale a causa di un intervento demolitivo, tecnicamente riuscito, ma con esito mortale per la paziente, aggiunse che nel diritto alla salute e all’integrità personale rientra anche il diritto di rifiutare le cure, trattandosi di una scelta concernente la qualità della vita. Il dovere di informazione e il corrispondente diritto a prestare un consenso informato hanno acquistato autonomia all’interno del contratto di prestazione medica, diventando un’autonoma obbligazione, non più accessoria a quella tipica del contratto tra medico e paziente. In dottrina e giurisprudenza si è discusso circa la natura di tale obbligazione, può trattarsi di un’obbligazione di natura precontrattuale, la cui violazione dà luogo ad una responsabilità aquiliana ( art. 2043 del codice civile). L’orientamento dominante160

riconosce natura contrattuale al dovere di informazione e all’obbligo di consenso informato. Il contratto d’opera professionale si conclude tra il medico ed il paziente, appena il sanitario accetta di esercitare la propria attività professionale, quest’ultima si divide in due fasi, quella preliminare, diagnostica, e l’altra conseguente, terapeutica o di intervento chirurgico. Entrambe costituiscono l’attività professionale, solo dopo la fase diagnostica sorge il dovere del medico di informare il paziente sulla natura e sugli eventuali pericoli dell’intervento. Un diverso orientamento invece ritiene che nel contratto di prestazione d’opera intellettuale tra medico e paziente, e anche se l’oggetto della prestazione sia solo di mezzi, e non di risultato, incombe lo stesso il

157

Cass., 23 maggio 2001, n. 7027, in Foro it., 2001, 9, p.2503/2504.

158 _{Santosuosso, Integrità della persona, medicina e biologia: art 3 della Carta di}

Nizza, in Danno e resp., 2002, 811.

159

Cass., 21 aprile 1992, n. 17, in Mass.Cass.pen., 1992, 7, p.34.

160 _{Cass., 23 maggio 2001, n.7027, in Danno e resp., 2001, 1165 ss., con nota di}

Rossetti; Cass., 8 agosto 1985, n.4394, in Giur.it., 1987, I, 1, 1136, con nota di Romano.

65

dovere sul sanitario si informare il paziente sulla natura dell’intervento, sui possibili risultati. Se il medico non eseguisse tutto ciò, violerebbe sia il dovere di comportarsi secondo buona fede nella formazione del contratto ( art. 1337 del codice civile), sia perché l’informazione è indispensabile ai fini della validità del consenso161

. In ogni caso, al di là della natura di tale obbligazione, l’omissione implicherà la responsabilità del medico, la quale sarà di natura contrattuale o extracontrattuale, a seconda che l’omessa informazione rilevi sul piano dell’inadempimento di un contratto già perfezionato, o su quello delle trattative162.

Affinché il consenso sia valido deve essere:

1. Personale: il consenso per essere valido deve essere espresso dal soggetto che subisce il trattamento sanitario. Qualora il paziente sia in grado di prestare il proprio consenso, la volontà diversa manifestata dai familiari sarà irrilevante. Nell’ipotesi di interruzione volontaria di gravidanza, la personalità del consenso acquista maggiore rilievo, la donna sarà la sola a prestare l’assenso, con esclusione del padre. Sono previste alcune deroghe:

- Nel caso dei minori, la rappresentanza legale è attribuita ai genitori, che la esercitano congiuntamente, eccetto per gli atti di ordinaria amministrazione (accertamento di routine). In caso di urgenza, sarà lo stesso medico a dover procedere, tutelando la salute e la vita del minore. Può accadere che l’esercente la responsabilità genitoriale rifiuti il trattamento sanitario ( rifiuto di trasfusione da parte dei genitori Testimoni di Geova), in questo caso il medico potrà adire il giudice.

- Per gli incapaci valgono gli stessi principi già enunciati nella tutela del minore. Un caso particolare, è l’ipotesi in cui si richiede la sospensione del trattamento medico per colui che versa in stato di coma vegetativo. La Cassazione in un caso noto è stata chiamata a decidere in merito a ciò, nel consentire il trattamento medico o nel sospenderlo, la rappresentanza del tutore è sottoposta ad un duplice vincolo: deve agire nel’esclusivo interesse dell’incapace, e nella ricerca del

161

Cass., 25 novembre 1994, n. 10014, in Foro it. , 1995, 10, p.2913/2914.

162

66

best interest deve decidere non al posto dell’incapace, ma con l’incapace. Questo significa ricostruire la volontà del paziente incosciente, tenendo conto dei desideri espressi quando era ancora lucido, ipotizzando quella che sarebbe stata la sua volontà anche dal suo stile di vita, dai suoi valori dalla sua personalità163. - Con un decreto del 2004 il giudice tutelare del

Tribunale di Roma164, nel caso di persona impossibilitata ad esprimere il consenso al trattamento medico, attribuisce all’amministratore di sostegno il potere di esprimere tale consenso in suo nome. Nello stesso anno il Tribunale di Cosenza sostiene che, nell’ipotesi di un soggetto affetto da patologie mentali, nonostante manifesti il proprio dissenso ad un trattamento sanitario, tale volontà risulta viziata, poiché versa in uno stato di incapacità naturale, non rappresentando quindi un impedimento alla sottoposizione ad un idoneo trattamento, se necessario. 2. Espresso: non potendo essere presunto, e deve avere ad oggetto

uno specifico trattamento medico, delineato nei suoi elementi essenziali.

3. Informato e consapevole: si riferisce ad uno dei momenti più importanti nel rapporto tra medico e paziente, viene comunicato al paziente la patologia in atto, e le possibili scelte terapeutiche. La comunicazione deve essere adeguata al paziente, consona al suo livello culturale, così da essere compresa. Il professionista ha il dovere di informare il paziente sulla natura dell’intervento, sugli eventuali risultati. L’obbligo di informazione comprende anche lo stato di efficienza della struttura sanitaria, il livello delle dotazioni, riguardando solo i rischi prevedibili e non gli esiti anomali. Affinché l’inadempimento di tale obbligo dia luogo al risarcimento, occorre che vi sia un rapporto di causalità tra l’intervento chirurgico e l’aggravamento delle condizioni del paziente. Per quanto riguarda la responsabilità del medico, essa sorge sia quando “le informazioni siano assenti o insufficienti sia quando vengono fornite assicurazioni errate in ordine all’assenza di

163 _{Cass., 16 ottobre 2007, n. 21748, in Fam. pers .succ., 2008, 6, 508, con nota di}

Gorgoni.

164

67

rischi o complicazioni derivante da un intervento chirurgico necessariamente da eseguire”

4. Libero e non condizionato: il consenso in quanto espressione di un libero atto di autodeterminazione, deve formarsi liberamente e non essere oggetto di violenza o inganno da parte del medico. In merito alla possibilità di un rifiuto, la Cassazione recentemente ha chiarito come, alla stregua di un diritto fondato sul combinato disposto degli artt. 32 della Costituzione, art. 9 ( L. 28 marzo 2001, n. 145 )165 e art. 40 di deontologia medica, anche se vi è stato un rifiuto preventivo, non si esclude che il medico davanti ad un peggioramento delle condizioni del paziente, ritenga il consenso non più valido e procede.

5. Consenso scritto: il consenso deve essere scritto nei casi in cui l’esame clinico o la terapia medica possano comportare gravi conseguenze per la salute. Il consenso scritto è anche obbligatorio per legge quando si dona o si riceve sangue, trapianto del rene tra viventi, interruzione volontaria della gravidanza. Negli altri casi, quando vi è un rapporto di fiducia tra medico e paziente, il consenso può essere solo verbale ma deve essere espresso direttamente al medico. Detto questo appare però preferibile la sottoscrizione di un atto che esprima il consenso, è il mezzo più idoneo per dimostrare che il medico ha informato il paziente e che questi ha prestato il suo consenso166. Crea una presunzione, che può essere superata solo con una prova contraria fornita dal paziente.

Può accadere che il medico debba intervenire in condizioni di emergenza e assoluta necessità, lo fa in ragione dell’obbligo giuridico e prima ancora deontologico di intervento, che si rende necessario dalla gravità e dalla urgenza della patologia. La giurisprudenza fa riferimento allo stato di necessità: “ la necessità del consenso del paziente alle cure sanitarie viene meno sia in presenza di uno stato di necessità effettivo, sia in presenza di uno stato di necessità presunto o putativo, il quale ricorre allorché il medico, senza colpa, abbia ritenuto

165 _{L., 28 marzo 2001, n. 145, in Gazzetta Ufficiale., n. 95, 24 aprile, 2001, recante “}

ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano riguardo all’applicazione della biologia e della medicina”.

166

Facci, Il dovere di informazione del sanitario, in Nuova Giurisprudenza Civile

68

in base a circostanze scusabili l’esistenza d’un pericolo di danno grave alla salute del paziente”167

.