Onere della prova

Tra le innovazioni più rilevanti dell’attuale modello della responsabilità civile medico-sanitaria vi sono le nuove regole in materia di distribuzione degli oneri probatori. Il modello risalente agli anni settanta viene abbandonato dalla giurisprudenza132, questo prevedeva la distribuzione degli oneri probatori distinguendo tra le prestazioni di facile esecuzione/ prestazioni di particolare difficoltà, e le obbligazioni d133i mezzi/ obbligazioni di risultato.134

- Nelle operazioni di non facile esecuzione, caratterizzate da problemi tecnici di speciale difficoltà, sul creditore gravava l’obbligo di dimostrare la colpa professionale, pur operando il regime previsto dall’art. 1218 del codice civile. Nei casi riconducibili alle prestazioni di facile esecuzione, il danneggiato non doveva provare l’inadempimento, al contrario era agevolato, dimostrando solo la facilità della prestazione135. - La distinzione fra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di

risultato, in passato utilizzata per risolvere questioni problematiche , come la distribuzione dell’onere, oggi viene archiviata. Tale distinzione non ha alcuna incidenza sul regime di responsabilità, occorre dare luogo ad “ un’applicazione unitaria dei principi generali in materia di onere della prova … indipendentemente dalla natura dell’obbligazione, se di mezzi o risultato136, con la conseguenza “per il professionista (e la struttura sanitaria,) non vale dunque invocare, al fine di farne conseguire la propria irresponsabilità, la distinzione tra obbligazione di mezzi e obbligazione di risultato, sostenendo che la propria attività è da ricomprendersi tra le prime, si da non rispondere in caso di risultato non raggiunto”.

132

Cass., 21 dicembre 1978, n. 6141, in Giur.it., 1979, I, 953.

133 _{Cass., 28 luglio 2005, n. 15781, in Giur. it., 2006, 7, 1380, “ siffatta distinzione}

costituisce il frutto di una risalente elaborazione dogmatica accolta dalla

tradizionale interpretazione, priva di riscontro normativo e di dubbio fondamento”. Tra le argomentazioni si rinviene pure come la distinzione non sarebbe in alcun modo supportata da alcuna norma di diritto positivo; Cass., 13 aprile 2007, n. 8826, in Danno e Resp., 2007, 7, 811.

134

Francavilla, L’onere probatorio, in La responsabilità sanitaria, opera diretta da Peccennini, Bologna,2007, 136 e ss.

135

Cass., 28 maggio 2004, n. 10297, in Gius, 2004 , 3778.

136

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Superati i precedenti modelli, la giurisprudenza ha consolidato il principio per cui il creditore ha un mero onere di allegazione dell’inadempimento, sia nell’azione risarcitoria esperita contro un medico, sia nell’ipotesi in cui il soggetto convenuto sia una struttura sanitaria. Diverse sentenze della Cassazione137 hanno contribuito ad assestare tale principio, fornendo indicazioni circa i contenuti dell’allegazione. Il danneggiato, tramite il suo difensore, dovrà allegare:

- L’omessa informazione delle conseguenze dell’intervento; - Mancata conoscenza dell’evoluzione, in una determinata

branca, della metodica interventistica;

- I classici criteri di imprudenza, imperizia e negligenza dell’operatore;

- Sicuramente centrale nell’allegazione dell’inadempimento da parte del creditore è il difetto del risultato normalmente ottenibile, “ il paziente è tenuto soltanto a provare il rapporto con il professionista e la riferibilità a quest’ultimo dell’intervento, allegando il risultato peggiorativo conseguito”. L’inadempimento rilevante per il risarcimento del danno non è qualunque adempimento, ma solo quello che costituisce causa efficiente del danno, un inadempimento qualificato138.

L’attore in definitiva dovrà: - Provare:

 La fonte negoziale del suo credito;

 Tipologia e misura dei pregiudizi, patrimoniali e non patrimoniali, riconducibili all’inadempimento lamentato; - Allegare

 La prestazione contestata;

 L’inadempimento

137

Cass., 24 maggio 2006, n. 12362 , in Mass. Giur. It, 2006. In tema di responsabilità professionale del medico-chirurgo, sussistendo un rapporto contrattuale ( quand’anche fondato sul solo contatto sociale) , in base alla regola di cui all’art. 1218 del codice civile il paziente ha l’onere di allegare l’inesattezza dell’adempimento, non la colpa né, tanto meno, la gravità di essa, dovendo il difetto di colpa o la non qualificabilità della stessa in termini di gravità. Cass., 13 aprile 2007,n.8826, in Danno e Resp., 2007, 7, 811.

138

Cass., 11 gennaio 2008, n. 577, in Nuova Giur. Civ., 2008, 5, 1, 616, con nota di De Matteis.

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 Il nesso di causa fra la prestazione e l’evento dannoso, solo in termini di astratta efficienza dell’inadempimento alla produzione del danno139;

Dagli ultimi interventi della Suprema Corte si deduce che medici e strutture sanitarie dovranno provare:

- L’adempimento esatto, conforme alle regole dell’arte operanti all’epoca della prestazione;

- L’insussistenza del nesso di causa, e cioè la non imputabilità dell’inadempimento allegato dal danneggiato;

- La speciale difficoltà della prestazione, e l’operatività dell’esenzione di cui all’art. 2236.

Con riferimento alla struttura pubblica e privata non vi sono dubbi sulla natura contrattuale della già menzionata responsabilità. La giurisprudenza ha delineato una nuova tipologia negoziale definita contratto di assistenza sanitaria o contratto di spedalità, superando la qualificazione del rapporto paziente-struttura in termini di contratto d’opera professionale. L’inquadramento della responsabilità sanitaria nell’area della responsabilità da inadempimento di obbligazioni, ha portato all’esaltazione del principio della vicinanza della prova140

. Un concetto del tutto scontato, ossia che la prova sia più “vicina” a chi ha effettuato la prestazione. Si è consolidato il principio secondo cui non si può attribuire alla vittima l’onere della prova di circostanze e di dati che il convenuto, sia per contratto e sia secondo la diligenza o anche la buona fede, avrebbe dovuto annotare, registrare e conservare. Il danneggiato non può farsi carico di eventuali lacune probatorie che sono imputabili al soggetto, che con la sua azione od omissione ha prodotto il danno. Spetta ai sanitari colmare le lacune probatorie che si possono riscontrare nella difesa della vittima e che dipendono dai medici141. Decisiva risulta la sentenza del Tribunale di Venezia142,

139

Cass., 11 gennaio 2008, (n.577, cit).

140 _{Izzo, La precauzione nella responsabilità civile, Padova, 2004, 148 e ss.; Iadecola,}

Diversità di approccio tra Cassazione civile e Cassazione penale in tema di responsabilità medica, in Diritto penale e processo, 2005, 116-117.

141 _{Cass., 13 settembre 2000, n. 12103, in Dir. e Giust., 2000, n. 34, 33. La}

valutazione dell’esattezza della prestazione medica concerne, infatti, anche la regolare tenuta della cartella clinica: ove dalla sua imperfetta compilazione derivi l’impossibilità di trarre utili elementi di valutazione in ordine all’accertamento della causa di morte , le conseguenze non possono in via di principio ridondare in danno

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oggetto sono i danni subiti da un neonato durante il parto (lesione del plesso brachiale in conseguenza di una distocia della spalla). Il giudice si è trovato davanti ad una situazione di carenza della documentazione clinica, osservando che: “incombeva su parte convenuta la documentazione, sia pure in un momento successivo al parto, delle precauzioni poste in essere sulla base delle guidelines esistenti all’epoca”, continua “ l’affermazione di responsabilità della convenuta non si basa su una regola inferenziale, quanto piuttosto dal fatto che a causa di tale assenza di informazioni non è dato sapere cosa sia stato fatto e, quindi pervenire all’affermazione della non imputabilità al debitore di quanto verificatosi”. Tale carenza probatoria addebitabile al convenuto, ha spostato la prova della causa non imputabile in capo a quest’ultimo. La natura della responsabilità delle strutture sanitarie è stata oggetto di interesse da parte della recente L. 8 marzo 2017, n. 24 ( Legge Gelli). L’art. 7 della medesima legge stabilisce: “la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli artt. 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose”.Si delinea così un modello di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria, la quale risponde nei casi in cui l’inadempimento riguardi obbligazioni proprie dell’ente, o sia dipeso da un fatto del personale medico e paramedico che svolge la propria prestazione all’interno della struttura. La legge Gelli sembra così proporre un modello di responsabilità aquiliana per il medico dipendente, infatti lo stesso art. 7 prosegue: “ l’esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e 2 risponde del proprio operato ai sensi dell’art. 2043 del codice civile”.

di chi vanti un diritto in relazione alla morte del creditore della prestazione sanitaria.

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3.4 Responsabilità medica per errata diagnosi e