Responsabilità del medico per nascita indesiderata
3.6 Legge Balduzz
Il decreto legge del 13 settembre 2012, n.158 ( recante Disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più alto livello di tutela della salute) , meglio conosciuto come decreto Balduzzi. Entrò in vigore il 14 settembre 2012168, poi convertito con la legge 8 novembre del 2012, n. 189169. Il governo tecnico è intervenuto per riformare il Servizio sanitario nazionale, al fine di promuovere un più alto livello di tutela della salute, ben prestò però si rivelò come una riforma al ribasso, a “ costo zero” e quindi “ investimenti statali zero”. Tale decreto intervenne in materia di responsabilità medica, prevedendo alcune innovazioni. Nell’art. 3 (Responsabilità professionale dell’esercente le professioni sanitarie) comma primo, sono contenuti criteri per l’accertamento della responsabilità professionale del medico. Prevede che: “L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”. La norma è il prodotto di un iter parlamentare travagliato, esclude la rilevanza penale delle condotte dei medici caratterizzate da colpa lieve, che si collochino all'interno dell'area segnata da linee guida o da pratiche mediche, purché esse siano accreditate dalla comunità scientifica. Si ravvisa nella norma una perplessità, si tratta di una fiducia eccessiva nelle linee guida, mai puntualmente definite dal punto di vista normativo170. Spesso accade che il medico si trovi dinanzi ad una pluralità di linee guida, non sempre attendibili, frutto di contributi più o meno seri derivati dalla scienza, talvolta anche influenzate dalle case farmaceutiche. Nonostante l’espresso riferimento, le linee guida non hanno mai carattere vincolante, possono essere derogate dal medico, ogni volta ciò sia imposto dal caso concreto. Si parla anche di un
167 Cass., 15 novembre 1999, n.12621, in Foro it., 2000, 12,p.3587/3588.
168 Decreto legge del 13 settembre 2012, n. 158, in Gazzetta Ufficiale, n. 214 del 13
settembre 2012.
169 L. 8 novembre del 2012, n. 189, in Gazzetta Ufficiale, n. 263 del 10 novembre
2012.
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effetto depenalizzante della legge n. 189 del 2012 sulla responsabilità penale medica. Prima del d.l. 158/2012 nella responsabilità del medico, il grado della colpa non rilevava ai fini della punibilità, ma solo per la determinazione della pena, e il mero fatto che siano state seguite linee guida o protocolli non giustifica alcuna esenzione dalla responsabilità penale, qualora il medico non abbia compiuto la scelta che in concreto si rendeva necessaria. Dopo la legge di conversione, la colpa lieve diventa quasi un’ esimente171
, la Cassazione respinse questa impostazione nel 2013172, esclude anche che la norma possa configurarsi un’esimente. Il secondo periodo dell’art.3, comma 1: “ resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile”, la sua interpretazione presenta profili critici. Partendo da un’interpretazione letterale della norma173
, constatando come rechi una precisazione in realtà superflua, tale da non modificare alcunché rispetto al diritto sostanziale precedente. Seguendo tale lettura, l’unico significato è quello di fare salvo l’obbligo al risarcimento del danno in sede di responsabilità civile, anche in quei casi in cui ai fini penalistici trovi applicazione l’esimente richiamata nel primo periodo, aggiungendo che il mancato riferimento all’art. 1218 del codice civile non significa nulla. In contrapposizione a tale tesi174, si possono individuare due distinti orientamenti:
Il primo è quello più radicale, tale norma innoverebbe il diritto civile sostanziale, così da circoscrivere l’azione risarcitoria esercitabile dal danneggiato al solo art. 2043, con l’esclusione dell’art. 1218 dal sistema della responsabilità medica. Il legislatore per fornire ai cittadini un più alto livello di tutela della salute avrebbe pensato ad un ritorno al sistema di tutela risarcitoria penalizzante, anche a livello di distribuzione degli oneri probatori175.
171 Cajazzo-Marzano , La rilevanza delle linee guida nella valutazione della
responsabilità professionale del medico e le novità della legge Balduzzi, in Corriere giur., 2013, n. 4, 492.
172 Cass., 29 gennaio-9 aprile2013, n. 16234, in Dir.pen.cont., 11 aprile 2011, “ E’
intanto da escludere senz’altro che si sia configurata un’esimente. Infatti, non si è in presenza di una giustificazione che trovi la sua base in istanze germinate in altre parti dell’ordinamento giuridico. Né può pensarsi ad una scusante, cioè ad una causa di esclusione della colpevolezza”.
173 De Luca , La nuova responsabilità del medico dopo la legge Balduzzi, Roma,
2012, 27.
174 Partisani, La nuova responsabilità sanitaria, dopo il decreto Balduzzi, in Resp. civ.
prev., 2013, 1, 357.
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L’altro 176, spiega come il riferimento all’art. 2043
costituirebbe una svista o un’imprecisione del legislatore, la norma non incide sui regimi di imputazione azionabili nell’ambito civile, ribadisce ciò che è ormai risaputo, sia in giurisprudenza che in medicina legale, ossia che il medico debba attenersi alle linee guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica. Non restringe in alcun modo il novero delle azioni risarcitorie esperibili sia da parte del danneggiato che dai suoi congiunti. A sostegno di tale interpretazione vi è stata una pronuncia nel 2003 del Tribunale di Arezzo: “ il richiamo all’art. 2043 è limitato all’individuazione di un obbligo, non sussistono ragioni per ritenere che la novella legislativa incida direttamente sull’attuale costruzione della responsabilità medica e che imponga un revirement giurisprudenziale nel senso del ritorno ad un’ipostazione aquiliana”.
Il terzo periodo dell’art. 3, comma 1: “ il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”. Richiama il giudice, senza specificare se penale o civile. Una prima lettura177, sostiene l’inutilità di questo periodo, sarebbe superfluo, perché non comporterebbe affatto un’innovazione. Il legislatore avrebbe ripreso questa stessa norma, riferendosi verbalmente alla determinazione del risarcimento del danno, ma in realtà intendendo con tale espressione quella più ampia di accertamento della responsabilità civile.
L’art. 3, comma 3, estende poi al campo della responsabilità medica la disciplina per la liquidazione del danno biologico di cui agli artt. 138 e 139 ( codice assicurazioni private), normativa nata per i danneggiati stradali. Si osserva come sia questa una norma poco chiara, estende la disciplina dettata dal codice delle assicurazioni private al solo “danno biologico conseguente all’attività dell’esercente della professione sanitaria”, così si pone il vero problema della determinazione dell’ambito operativo.
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Trib. Arezzo 14 febbraio 2013, in Gazzetta Ufficiale, Sestini.
177 Berti, Legge Balduzzi: riforma, rivoluzione o confusione? La valutazione della
colpa medica e la sua tutela assicurativa- opinioni a confronto alla luce della legge 8 novembre 2012, 189, a cura di Martini, Genovese, 2012.
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