La fattispecie di danno da nascita indesiderata Sommario: 2.1 La legittimazione ad agire per il danno da nascita
2.3 Malpractice sanitaria: il danno da lesione e la sua risarcibilità
Il personale medico può commettere numerosi fatti lesivi sia nella fase precedente al concepimento ma anche durante il parto. Questi fatti illeciti si distinguono a seconda che derivino da lesioni, oppure da errata diagnosi circa l’esistenza di malformazioni. Nel primo caso, nelle lesioni, è proprio la condotta del medico a provocare la malformazione, poiché se non vi fosse stato il suo intervento il figlio sarebbe nato sano. Invece nel caso di errata od omessa diagnosi, sterilizzazione non riuscita, al minore si prospetta esclusivamente l’ alternativa della non vita. La differenza è fondamentale con riguardo alla tutela risarcitoria, ammessa solo per le condotte lesive previste dalla prima ipotesi, poiché cagionano una modifica peggiorativa63. Molte pronunce hanno affrontato la questione della condotta colposa del medico, condannandolo al risarcimento da lesione cagionate al nascituro64. Meglio conosciuto come “danno da parto”, si riferisce a quei danni arrecati al neonato a seguito di alcuni errori commessi anche durante il parto. In questo caso la giurisprudenza ammette la legittimazione del minore ad agire per il risarcimento, anche se questo ha comportato numerose problematiche da affrontare, tra le quali il nesso causale, l’onere probatorio65
. Nel danno da lesione, viene riconosciuta la responsabilità partendo dal presupposto che vi sia un rapporto di causa-effetto tra fatto lesivo e danno, rappresentato dalla malformazione. Affinché il medico possa essere ritenuto responsabile occorre che la sua condotta sia stata la causa dell’evento dannoso. Dimostrare tutto ciò non è semplice, poiché spesso concorrono
63 GUGLIELMUCCI, Riflessioni in tema di danni da procreazione, in Danno e resp.,
2007,10,962, il quale sostiene che : “ un danno presuppone un intervento negativo su una situazione precedente, poiché si tratta di una modificazione peggiorativa che deve essere concretamente valutabile”.
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Cass., 16 febbraio,2001, n. 2335, in Dir. e giustizia,2001,8,33 si pronuncia a favore del risarcimento del danno fisiopsichico risentito dal neonato in occasione del parto cesareo per asfissia e per successivi episodi di apnea, con conseguente perdita di capacità lavorativa, e del danno risentito dai genitori per oneri patrimoniali e sofferenze morali; Cass., 5 dicembre 1995, n. 12505, in Danno e resp., 1996,2,195.
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ROSSETTI, Errore, complicanza e fatalità: gli incerti confini della responsabilità
civile in ostetricia e ginecologia, in Danno e resp.,2001,1,12; TRAVAGLIA, Profili di danno della nascita di un bambino cerebroleso per errore medico, in Resp.civ. e prev.,1990,632.
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numerose altre cause, una serie di condizioni naturalistiche esterne impedendo di distinguere quando la condotta umana sia giuridicamente causa dell’evento lesivo. E’ intervenuta anche la dottrina con diverse teorie in punto di nesso causale, tra queste forse la più conosciuta è quella della condicio sine qua non66. Si pongono su uno stesso piano tutte le condizioni umane e non, idonee a produrre l’evento, la condotta umana è causa dell’evento se, ipotizzandone la sua eliminazione l’evento non si sarebbe verificato o si sarebbe modificato con modalità diverse. Il procedimento descritto fino a qui non sempre può portare ad una soluzione, infatti le conoscenze scientifiche non consentono di affermare con assoluta certezza che l’azione rientra tra quelle produttive dell’evento. L’ostacolo è stato superato con l’intervento della Suprema Corte, la quale ha stabilito che in assenza di leggi scientifiche capaci di ricostruire con certezza l’intero meccanismo che ha portato a produrre l’evento, la responsabilità del soggetto si basa su leggi probabilistiche o regole di esperienza. Nell’ambito civile, viene adottato il criterio probabilistico, la possibilità che si possa verificare un evento a seguito del prodursi di una condotta giustificano la responsabilità civile dell’agente. Pertanto il personale medico dovrà risarcire il danno ai sensi degli artt. 1218 0 2043, anche se non si può dimostrare con certezza però vi sono concrete possibilità che se fosse intervenuto si sarebbe evitato l’effetto lesivo67, consentendo al minore di nascere sano. Non vi è l’obbligo del risarcimento quando il danno si sarebbe verificato lo stesso, per una causa diversa dal fatto illecito, come nel caso di malattia del minore che prescinde dalla condotta del medico68. Riguardo il titolo della responsabilità, una parte della dottrina ritiene che il minore possa agire in via extracontrattuale nei confronti del medico, essendo questi un rappresentante organico dell’ente69
. Questo non preclude la possibilità di agire anche in via contrattuale nei confronti della struttura ospedaliera, facendo riferimento al già citato contratto con effetti protettivi. Ci sono state
66 STELLA, Rapporto di causalità, in Enc. Giur.,XXV,II, Roma,1988; FIANDACA,
Causalità ( rapporto di), in Digesto pen.,II,Torino,1988,119. La sostanziale unitarietà
delle nozioni di illecito civile ed illecito penale, consente alla giurisprudenza civile di utilizzare le teorie sulla causalità elaborata dalla dottrina penalistica: cosi Cass., 1 febbraio 1991, n. 981, in Nuova giur.comm.,1991, I,797.
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Cass., 4 marzo 2004, n. 4400, in Guida dir., 2004,15,80; in Foro it. , 2004, I, 1403; in Corriere giur., 2004, 1018.
68 Cass., 16 febbraio 2001, (n. 2335, cit.), ove si ritiene che per escludere la
responsabilità del medico occorra la prova che un fatto successivo alla condotta sia stato da solo sufficiente a produrre l’evento , secondo l’art. 41, 2 co., cp. A. Milano 17 dicembre 1991, in Riv.dir.internaz.priv. e proc., 1993, 447.
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altre pronunce, che per giustificare la responsabilità del medico di tipo contrattuale hanno posto alla base la teoria del “contatto sociale”, la quale prevede in capo al medico un obbligo di protezione70. Una volta accertata la responsabilità al nascituro dovranno essere risarciti solo i danni che rappresentano una conseguenza immediata del fatto illecito. Per quanto riguarda il danno emergente verranno risarcite, di regola ai genitori, le spese mediche e di assistenza. Mentre il lucro cessante include il mancato guadagno, inteso qui come impossibilità di lavorare e di conseguenza perdita di reddito71. Fino ad ora tutto si è concentrato sul danno patrimoniale, ma sicuramente rilevante è la sfera più privata del minore, la sua condizione comporta una sofferenza costante, il cosiddetto pretium doloris risarcibile ai sensi dell’articolo 185. Ecco perché al minore andrà risarcito il danno morale soggettivo insieme anche al danno biologico, inteso come risarcimento per le lesioni subite, compromettendo la salute del concepito, ripercuotendosi sulle attività quotidiane. Tali categorie di danni, utilizzate solo ai fini descrittivi, sono comprese nel più ampio concetto di danno non patrimoniale, di cui solo recentemente si è riaffermata la nozione unitaria. Si tratta del danno che il soggetto subisce a seguito della violazione di un valore della personalità umana, risarcito solo nei casi determinati dalla legge ( art. 2059 del codice civile). Frequenti sono i danni derivanti da reato, per esempio le lesioni colpose in caso di incidente stradale o in caso di intervento chirurgico sbagliato. Il danno non patrimoniale si somma al danno patrimoniale e la sua valutazione è essenzialmente equitativa. Quanto appena descritto viene incluso nella fattispecie del danno da lesione.
Nel nostro ordinamento sorgono dei dubbi circa la risarcibilità del danno da omessa diagnosi. Il minore malformato sarebbe nato se fosse stato adempiuto correttamente l’obbligo di informazione? In questo quesito vi è racchiusa la dibattuta questione, contenente un evidente dato di fatto, il nascituro sarà costretto ad una vita disagiata e sofferente. Qui la condotta scorretta del medico non rappresenta la causa prima dell’handicap, il corretto adempimento non avrebbe di sicuro garantito una nascita sana, però quello che si rimprovera al
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Cass., 24 maggio 2006, n. 12362, in Rep. Foro it., 2006, voce Professioni
intellettuali, 197; Cass.,19 aprile 2006, n. 9085, in Resp. e risarcimento, 2006,6,64,
con nota di Mazzucchelli.
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T. Milano, 13 maggio 1982, in Resp. civ. e prev., 1983,156; in Riv.it.medicina
legale, 1982,1011, in caso di lesioni subite dal nascituro al momento del parto, il
danno viene valutato tenendo conto dell’inizio della capacità lavorativa (18 anni) e del presumibile guadagno futuro medio.
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medico e su cui si basa la richiesta di risarcimento è l’omessa informazione alla madre riguardo lo stato di salute del feto, impedendole di interrompere la gravidanza. Notiamo che manca l’alternativa ad una vita infelice del nascituro, può solo vivere in questa condizione oppure non nascere. La giurisprudenza non ammette il diritto al risarcimento del danno subito dal minore malformato, poiché anche se il fine fosse quello di compensarlo per la vita difficile cui è costretto a vivere, tutto ciò poggerebbe su un concetto che è quello di dignità della persona, riconosciuto come principio costituzionale, ma imposto al nascituro dall’esterno. Comportando anche la creazione di un diritto a “non nascere” se malformato, diritto inesistente nel nostro ordinamento, che prevede solo un “diritto a nascere sano”, nella sua accezione positiva, altrimenti si trasformerebbe in un diritto ad “essere lasciato morire” se malformato72. La risposta negativa della giurisprudenza deriva anche dal fatto che è impossibile individuare un danno risarcibile mancando il nesso causale tra la condotta del medico e la malformazione. Non vi è neppure un rimedio riguardo alle cure praticabili che può eliminare o attenuare la malformazione73. A questa ricostruzione giurisprudenziale si oppone una parte della dottrina74, sostenendo il diritto al risarcimento non solo nel danno da lesione ma anche in quelle di omessa diagnosi. Sul presupposto che non vi è un diritto a non nascere se non sano, non può derivare l’inammissibilità del risarcimento. Posizione condivisa dalla Cassazione , con una pronuncia nel 199975, stabilisce che per ammettere il risarcimento del danno non occorre la lesione di un diritto, ma il danno ingiusto sarebbe già rappresentato dalla difficile condizione a cui è costretto a vivere il nascituro. Questo potrebbe creare anche una disparità di trattamento, riconoscendo ai genitori il diritto di avere figli sani, negando al minore il danno derivatogli dalla malattia.
72 FACCI, Il danno da vita indesiderata, in Ragiusan, 2005, 346.
73 Cass., 29 luglio 2004, (n. 14488, cit.), In Dottrina,PALMERINI, Il diritto a nascere
sani e il rovescio della medaglia: esiste un diritto a non nascere affatto?
74 MONATERI,”La marque de Cain”, La vita sbagliata, la vita indesiderata, e le
reazioni del comparatista al distillato dell’alambicco, cit., 298.
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