LA CONTRATTUALIZZAZIONE DEI DIRITTI DELLA PERSONALITA’ LA DISPOSIZIONE DEI DIRITTI SUL CORPO.

Lo sviluppo della scienza e di nuove tecnologie hanno reso possibili interventi sul corpo umano che solo qualche decennio fa erano impensabili : il corpo può essere osservato fino ad arrivare alle sue strutture molecolare più complesse, può essere parzialmente isolato dal suo contesto naturale ( forme di espianto di organi ) e conservato nei suoi diversi stadi di sviluppo ( meccanismi di criogenazione di parti del corpo, o di embrioni ), ma in modo più allarmante, può essere manipolato per le finalità più svariate.

La manipolazione del corpo meno preoccupante, ed anzi ben accetta, è quella relativa all’intervento scopo curativo229. Ma ci sono molti altri casi in cui il corpo è oggetto di fruizione da parte dei terzi che lo sfruttano a scopo meramente commerciale, terapeutico o sperimentale230. Premessa utile è la sottolineatura della necessità del consenso informato della persona interessata per ogni intromissione nella sfera corporea soggettiva231, anche se la questione fondamentale rimane quella dei limiti entro i quali il soggetto “possa” disporre di parti, prodotti, o funzioni del proprio corpo a vantaggio di altri oltre alla fissazione del regime giuridico applicabile a questi atti di disposizione del proprio corpo232.

La disciplina codicistica stabiliva all’art. 5 c.c. il divieto degli atti di disposizione del proprio corpo “quando cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica, o quando siano altrimenti

229

Sulla tematica si vedano, fra tutti, Ferrando, Consenso informato del paziente e responsabilita’ del medico. Principi,

problemi e linee di tendenza, in Studi in onore di Pietro Rescigno, V, Milano, 1998, 199 ss.

230 _{E’ interessante notare che la definizione data dall’art. 2 della dir. 98/44/CE (attuata in Italia con d.l. n. 3/2006) sulla}

protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche al corpo sfruttato per ragioni sperimentali o terapeutiche è quella di “materiale biologico umano”, ovvero “un materiale contenente informazioni genetiche, autoriproducibile o capace di riprodursi in un sistema biologico”, una concezione di corpo umano che si caratterizza per la sua brutale sintesi propria della definizione di scienza, abbandonando quelle nozioni qualitative prescrittive che accompagnano il corpo nella tradizione filosofica e soprattutto in quella teologica.

231

Il requisito del consenso obbligatorio è cristallizzato nelle norme dell’art. 3 della Carta Europea dei Diritti Fondamentali di Nizza, nell’art. 5 della Convenzione di Oviedo sulla biomedicina e agli artt. 2, 32, e 13 Cost., come più volte ribadito in sentenze della Corte Costituzionale.

232 _{Per la definizione della disciplina giuridica applicabile, i giuristi sono soliti distinguere fra atti di disposizioni}

effettuati nell’interesse proprio e atti di disposizione effettuati nell’interesse altrui: si veda al proposito D’Arrigo,

contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume233.” La ratio dietro alla costruzione di questa norma era quella di ribadire la validità dei negozi mediante i quali un soggetto concede ad altri, anche a titolo oneroso, la facoltà di utilizzare parti, prodotti e funzioni del proprio corpo e di prevenire, allo stesso tempo, un possibile abuso dei poteri di autonomia privata salvaguardando interessi ritenuti superiori come quello della funzione riproduttiva e procreativa della specie234. Se all’apparenza la norma dell’art. 5 c.c. sembrava evidenziare una contraddizione in termini, ad una più attenta osservazione celava una singolare coerenza : il corpo, da un punto di vista giuridico, veniva costruito come elemento esterno alla persona, oggetto anche di diritti a contenuto patrimoniale, e in quanto tale assorbito nella logica della disciplina dei diritti di proprietà o in istanze di natura pubblicistica.

Con il passare degli anni, anche in conseguenza dell’opera modellatrice delle sentenze della Corte Costituzionale, questo articolo ha visto il suo contenuto precettivo significativamente alterato. Innanzitutto il limite speciale della “diminuzione del proprio corpo” ha perso importanza in concomitanza con l’affermazione di nozioni più flessibili dei concetti di salute235 e integrità fisica e delle introduzione di nuove deroghe nella legislazione speciale in tema di trapianto del lobo del fegato ( art. 1, l.n. 483/1999 ), preceduta da quella sul transessualismo ( art. 3, l. n. 164/1982 ) e dalla prima in materia relativa al trapianto del rene ( art. 1, l. n. 458/1967 ). A ciò va aggiunta una diversa e più specifica connotazione del limite rappresentato dalla contrarietà alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume che si è tradotto nel superamento della logica contrattualistica che era a fondamento della disciplina del codice civile236. La valorizzazione identitaria del corpo, e quindi del

233 _{Fra gli innumerevoli commenti relativi a questo articolo si veda Carusi, Atti di disposizione del corpo, in Enc. Giur.,}

III, Roma, 1998; Caggia, sub art. 5, in Alpa – Mariconda, Codice Civile Commentato, Milano, 2005, 218 ss; D’Addino Serravalle, Atti di disposizione del corpo e tutela della persona umana, Napoli, 1983.

234 _{Per i riferimenti storici si veda Gemma, Integrità fisica, in Digesto/pubb., VIII, Torino, 1993, 450-454, dove fa}

riferimento al celebre dictum mussoliniano che inquadrava la donna come “operai della specie”, per sottolinearne l’indispensabile funzione riproduttiva.

235 _{L’Organizzazione Mondiale della Sanità fornisce l’ampia definizione di “benessere fisico, mentale e sociale della}

persona”; l’art. 3 della Carta dei Diritti UE configura come diritto fondamentale il rispetto dell’integrità fisica e psichica della persona. Per un commento della definizione di salute si veda Zatti, Il diritto a scegliere la propria salute ( in

margine al caso S. Raffaele), NGCC, 2000, II, 1 ss.

principio di libertà nelle scelte personali, non si è accompagnata ad una deregolamentazione in materia, ma ad una completa riscrittura del sistema dei controlli sull’atto di disposizione del proprio corpo.

5.2 IL PRINCIPIO DI EXTRAPATRIMONIALITA’ DEL CORPO NEL SUO DUPLICE