LA TUTELA DEL SOGGETTO COINVOLTO NELLA DISPOSIZIONE DI PARTI DEL PROPRIO CORPO.

Oltre alla gratuità, che rappresenta uno dei tratti caratteristici della tutela del soggetto coinvolto nella circolazione di parti del proprio corpo e che sostituisce il principio della illiceità della menomazioni irreversibili dell’art. 5 c.c., ci sono altri mezzi di tutela per perseguire la finalità di protezione dei soggetti al centro della suddetta vicenda, che assicurano che la circolazione di tali particolari “beni giuridici”avvenga all’interno di un quadro elevato di trasparenza e garanzie. L’intero sistema di disposizione di parti del proprio corpo sembra pienamente informato dalla logica della procedimentalizzazione, tipica dell’ambito amministrativo, dove il consenso non è un atto a struttura lineare che si esaurisce con la semplice manifestazione di volontà autorizzativi come avviene nel diritto privato, ma diventa elemento di un processo specificatamente connotato. Questo procedimento è comprensivo del controllo sui requisiti di informazione, libertà e spontaneità del consenso e dell’intervento di soggetti terzi nell’ambito del processo procedimentale in funzione di garanzia degli interessi non soltanto del disponente, ma dell’intera collettività.

Per quanto riguarda l’informazione, è superfluo sottolinearne l’importanza. Essa realizza infatti non soltanto una riallocazione dei costi connessi alla raccolta di materiale biologico, ma anche il potere sociale derivante dalla disponibilità delle informazioni stesse. Tutte le principali normative interne in tema di trapianti, trasfusioni, sperimentazione e procreazione assistita richiedono espressamente il rispetto di tale requisito. La legge sul trapianto del rene prevede infatti all’art. 2, l. n. 458/1967 che il soggetto sia messo a conoscenza, oltre che del beneficiario dell’atto di solidarietà, “dei limiti della terapia del trapianto del rene fra viventi” e deve essere anche consapevole” delle conseguenze personali che il sacrificio comporta. Per le trasfusioni il d.m. 3-3-2005 prescrive che il candidato donatore sia in possesso delle “informazioni specifiche sulla natura delle procedure di donazione e sui rischi collegati” e possa “porre domande in qualsiasi momento della procedura” ( art. 2, lett. f e circondino l’individuo ( tesi sposata nella letteratura nordamericana da Greely, TheControl of Genetic Research :

g ). Il d. lg. n. 211/2003, dopo aver introdotto un’articolata definizione della nozione di “consenso informato” all’art 2, lett. l, subordina l’inizio della sperimentazione alla condizione che il soggetto “abbia avuto la possibilità, in un colloquio preliminare con degli sperimentatori, di comprendere gli obiettivi, i rischi e gli inconvenienti della sperimentazione, le condizioni in cui sarà realizzata, e inoltre sia stato informato del suo diritto di ritirarsi dalla sperimentazione in qualsiasi momento”. L’informazione, pur essendo strumento necessario per assicurare l’effettiva libertà dell’atto di volontà del soggetto, non è però anche elemento sufficiente e necessario da solo ad assolvere una funzione di tutela del soggetto che si impegna a disporre parti del proprio corpo. L’ordinamento circonda infatti l’intera operazione di ulteriori cautele rappresentate dal vincolo della forma scritta o dal rispetto di oneri procedimentali di diverso tipo come la compilazione di questionari o l’iscrizione preventiva in appositi registri. I requisiti di forma assumerebbero soprattutto un ruolo di controllo di ponderazione della scelta appena effettuata o da effettuare e sono sempre presenti in processi procedimentalizzati come uno dei primi requisiti da assolvere. La forma incide sul regime applicabile più che come requisito di validità ma come elemento di qualificazione e identificazione dell’atto di disposizione del corpo. La sua mancanza non produrrebbe quindi la nullità dell’atto ma la mancanza di identificabilità dello stesso come elemento imprescindibile del procedimento. La mancanza di identificabilità del processo può poi tradursi nell’impossibilità giuridica di proseguire la procedura o più in generale nell’inidoneità del consenso a produrre i suoi effetti tipici, ossia l’eliminazione dell’antigiuridicità del comportamento altrui lesivo della sfera personale, analogamente a quanto avviene in relazione al trattamento dei dati personali.

Però sembra che un’importanza sempre maggiore sia quella assunta dalla tecnica del controllo preventivo da parte dell’autorità giudiziaria o da parte di altri organismi tecnici o di garanzia, secondo il modello pubblico-privato, tipico della c.d. “strategia giuridica integrata”255.

255 _{Sono un esempio il sistema previsto dalle leggi sul trapianto del rene e del fegato i cui articoli rispettivamente 1e2}

prevedono l’intervento del giudice per accertare la presenza di tutte le condizioni richieste dalla legge, ivi comprese libertà e spontaneità della determinazione volitiva. La funzione del giudice è quindi una funzione protettiva degli interessi del disponente e a tal fine dovrà egli valutare l’esistenza di un consenso informato, libero e consapevole, l’esito favorevole del giudizio di idoneità tecnica, la destinazione dell’organo ai soggetti ammessi a ricevere, l’assenza di

Fra gli organismi tecnici di controllo, ruolo preminente assumono i comitati etici nell’ambito dei procedimenti di sperimentazione: tali organi non solo danno parere vincolante sull’opportunità dell’intera procedura, sul protocollo e sull’idoneità degli sperimentatori, ma sono anche tenuti a verificare “l’adeguatezza e la completezza delle informazione scritte da comunicare al soggetto e la procedura da seguire per sottoporre allo stesso il consenso informato” ( art.6, d.lg., n. 211/2003 ).

contropartite pecuniarie o di altra natura. Uno volta che lo schema autorizzativi all’interno della prospettiva della strategia giuridica integrata è stata individuata, la dicotomia fra connotazione privatistica e pubblicistica del controllo viene meno per trasformarsi in un processo a natura pubblicistica che regola gli interessi privati.

Capitolo 6

IL CONTRATTO COME STRUMENTO DI PROTEZIONE DELLA DIGNITA’