La Convenzione del 1980 e l’interesse superiore del minore 13 È interessante notare che alcuni tribunali di ultima istanza in diversi Stat

hanno esaminato se la Convenzione del 1980 e il suo meccanismo per il ri- torno immediato del minore sia contrario al principio dell’interesse superiore del minore previsto dall’art. 3, par. 1, della CRC.

Nella causa W. c. O.14 _{che ha coinvolto Canada e Argentina, la Corte su-}

prema argentina ha stabilito che la Convenzione del 1980 non violava l’art. 3, par. 1, della CRC. Ha osservato che il preambolo della Convenzione del 1980 riconosce all’interesse superiore del minore una considerazione primaria e che il benessere delle persone di minore età era stato raggiunto attraverso il ritorno nel loro Stato di residenza abituale. La Corte ha aggiunto che la

11 “La [sesta riunione della] Commissione speciale [volta ad esaminare il funzionamento

pratico della Convenzione del 1980] accoglie con favore il notevole sostegno per dare ai mi- nori, tenuto conto della loro età e maturità, la possibilità di essere ascoltati nelle procedure di ritorno ai sensi della Convenzione del 1980, indipendentemente dal fatto che sia stata avanza- ta un’eccezione ai sensi dell’art. 13 [, paragrafo 2]. La Commissione speciale osserva che gli Stati seguono approcci diversi nel loro diritto interno per quanto riguarda le modalità di rac- colta delle opinioni del minore e di introduzione nel procedimento. La Commissione speciale sottolinea inoltre l’importanza di garantire che la persona che interroga il minorenne, che si tratti del giudice, di un esperto indipendente o di qualsiasi altra persona, riceva, per quanto possibile, una formazione adeguata a questo compito. La Commissione speciale riconosce la necessità di informare il minore, in modo appropriato in funzione della sua età e maturità, del processo in corso e delle sue possibili conseguenze”. Testo disponibile all’indirizzo ufficiale della Conferenza dell’Aja, sotto la voce “Enlèvement d’enfants”, “Réunions des Commis- sions spéciales”, “Septième réunion de la Commission spéciale” nonché, Doc. prél. No 6 de juillet 2017 “Table de Conclusions et de Recommandations des précédentes réunions de la Commission spéciale sur le fonctionnement des Conventions Enlèvement d’enfants de 1980 et Protection des enfants de 1996 (Première réunion (1989), Deuxième réunion (1993), Troi- sième réunion (1997), Quatrième réunion (2001), réunion de suivi (2002), Cinquième réunion (2006), Sixième réunion (2011, 2012))”, item n. 63 (2011 CS, C&R n. 50).

12 Vedi, in questo volume, il contributo di O. lopes pegna.

13 Vedi, in questo manoscritto, il contributo di E. lamarque.

14 Cfr. W. c. O., 14 giugno 1995, Corte suprema argentina [riferimento INCADAT: HC/E/

Convenzione del 1980 era peraltro conforme all’art. 11 della CRC, in quanto contrasta la sottrazione e il non-ritorno illegale di minori.

In una decisione della Corte costituzionale federale tedesca del 29 ottobre 1998,15 _{è stato deciso che il ritorno immediato del minore nello Stato della}

sua ultima residenza abituale avviene generalmente nell’interesse superiore della persona di minore età, poiché ciò preserva la continuità delle sue con- dizioni di vita. Il ritorno tiene conto dell’interesse di entrambi i genitori, in quanto mantiene la competenza giurisdizionale internazionale originaria in materia di affidamento, impedendo a uno dei genitori di beneficiare effetti- vamente della sottrazione. Infine, la decisione recande l’ordine di rientro può svolgere una funzione preventiva.

Nella causa Sonderup c. Tondelli16 _{che coinvolgeva Canada e Sudafrica,}

la madre ha sostenuto che una decisione che richiede il ritorno del minore in Canada sarebbe contraria all’art. 28, par. 2 della Costituzione sudafricana, che tutela l’interesse superiore del minore come valore fondamentale in tutte le situazioni che lo riguardano. Senza rispondere nel merito, la Corte Supre- ma del Sudafrica ha dichiarato che non è impossibile che, nel breve termine, il ritorno immediato del minore non corrisponda al suo interesse superiore. In questo senso, la Convenzione del 1980 potrebbe essere considerata poco conforme all’art. 28, par. 2 della Costituzione. Tuttavia, la Corte ha fatto rife- rimento all’art. 36 della Costituzione, che stabilisce che i diritti fondamentali ivi garantiti possono essere soggetti a limitazione, purché tale limitazione sia ragionevole e giustificata in una società libera e democratica basata sulla dignità umana, l’uguaglianza e la libertà. Essa ha sottolineato che tale limita- zione è stata ristretta nel suo campo di applicazione dalle eccezioni di cui agli articoli 13 e 20 della Convenzione del 1980. Di conseguenza, la Corte ha de- ciso che la legge di esecuzione della Convenzione del 1980 nell’ordinamento giuridico sudafricano è conforme alla costituzione sudafricana.

Nel 2018, la Corte Suprema del Canada, nel caso Office of the Children’s

Lawyer c. Balev,17 _{ha risposto a due punti di interpretazione sollevati dalle}

15 Cfr. 2 BvR 1206/98, Bundesverfassungsgericht (Corte costituzionale federale tedesca),

29 ottobre 1998 [riferimento INCADAT: HC/E/DE 233].

16 Cfr. Sonderup c. Tondelli 2001 (1) SA 1171 (CC) [riferimento INCADAT: HC/E/ZA 309].

Cfr. anche Cass Civ. Prima sezione 10 Juillet 2007, n. de appel 07-10190 [riferimento INCA- DAT: HC/E/FR 911].

17 Cfr. Office of the Children’s Lawyer c. Balev, 2018 SCC 16 [2018] 1 S.C.C.R. 398, 20

aprile 2018 [riferimento INCADAT citare: HC/E/CA 1389], il cui testo bilingue è disponibile su https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/fr/17064/1/document.do.

parti. In primo luogo, è stato chiesto se la Convenzione del 1980 sia in con- flitto con la CRC. La maggioranza ha risposto negativamente. La decisione precisa che “le due convenzioni hanno lo scopo di tutelare l’interesse supe- riore del minore, una scoraggiando la sottrazione dei minori e promuovendo la rapida risoluzione dei procedimenti di affidamento, l’altra garantendo che la decisione sia basata sull’interesse superiore del minore. Entrambe hanno lo scopo di proteggere l’identità e i legami familiari della persona di minore età. La Convenzione [del 1980] ottiene questo risultato ordinando il ritorno del minore nello Stato di residenza abituale (articolo 3) – un luogo normal- mente determinante ai fini dell’identità del minore – per una decisione in tema di affidamento; l’art. 8 della CRC riprende lo stesso principio. Entram- be le Convenzioni mirano a prevenire l’illecito trasferimento e il trattenimen- to di minori”.18