I criteri di individuazione del limite dell'ordine pubblico tra il concetto di "vita familiare" e responsabilità genitoriale

Appurata la legittimazione a chiedere la trascrizione dell'atto di nascita, resta da valutare la conformità all'ordine pubblico internazionale ex art. 65.

368

In tal senso, M. WINKLER, Figlio di due madri: la Cassazione, la genitorialità e

In termini generale, l'ordine pubblico viene considerato quale espressione riassuntiva dei principi che si trovano a fondamento dell'ordinamento giuridico, in un dato momento storico: difatti sono proprio la relatività e la duttilità di tale nozione369 - apprezzate dai giudice si seconde cure - che consentono di arrivare a soluzioni capaci di aderire e valorizzare i principi che permeano il nostro ordinamento. A tal proposito, la Corte d'Appello offre una chiara lezione di diritto costituzionale.

È vero - si osserva - che, come rilevato dal decreto reclamato, l'ordine pubblico rinvia "a principi desumibili dalla Carta costituzionale o comunque fondanti l'intero assetto ordinamentale", ma fra questi oggi vi sono anche quelli della Cedu, come interpretati dalle Corte europea, operando questi come parametri interposti (secondo quanto disposto dall'art. 117 Cost.), che obbligano il giudice interno a compiere un'interpretazione delle norme che sia convenzionalmente orientata370. Sulla scorta di tale modus operandi, la norma nazionale va dunque letta in modo conforme alle disposizioni della Cedu, con la conseguenza che, un incremento di tutela posto in essere dal dispiegarsi degli effetti della normativa Cedu, certamente non viola gli articoli della Costituzione posti a garanzia degli stessi diritti, ma anzi ne arricchisce il contenuto371, “alzando il livello di sviluppo complessivo dell’ordinamento nel settore dei diritti fondamentali”372.

369

Aspetto sottolineato da G. NOTO LA DIEGA, La trascrizione del certificato di

nascita del figlio di coniugi "same sex". Filiazione omogenitoriale, ordine pubblico internazionale e interesse del minore nella recente giurisprudenza torinese, in www.dirittocivilecontemporaneo.com, I, 2015

370

I leading cases in materia sono le famose pronunce della Corte cost., 24 ottobre 2007, n. 348, in Riv. giur. edilizia, 2008, I, 184; Corte cost., 24 ottobre 2007, n. 349, in Urbanistica appalti, 2007, XII, 1499; Corte cost., 4 dicembre 2009, n. 317, in

Giur. cost. 2010, II, 1816

371

S. CELENTANTO, ult. op. cit.

372

Principio espresso anche in Cass. civ. sez. III, 22 agosto 2013, n. 19405, in Nuova

giur. civ. comm., 2014, II, 139; Cass. 26 aprile 2013, n. 10070, in CED Cassazione,

Ciò posto, la domanda a cui la Corte deve rispondere per dirimere la questione relativa all’ordine pubblico nel caso di specie, è quella se l’atto di nascita del minore, nato da inseminazione eterologa all’interno di una coppia omosessuale sia contrario all’ordine pubblico.

In questo contesto pertanto, ai fini di un corretto inquadramento del problema, risulta necessario delineare la nozione di "famiglia" che è presente a livello sia dell'ordinamento comunitario che italiano.

Al riguardo, interessanti e puntali sono le recenti prese di posizione sulla "famiglia omosessuale" che giungono sia dalla giurisprudenza interna che europea: proprio a questa elaborazione giurisprudenziale si ispira la decisione la corte torinese.

Nello specifico, la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo ha di recente affermato nella famosa sentenza Shalk e Kopf v. Austria che "il diritto al rispetto, non solo della vita privata ma anche della vita familiare, garantito dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti umani e delle libertà fondamentali previsto all'art. 8, impone "la qualifica di famiglia anche alle unioni formate dalle persone dello stesso sesso"373.

Non solo, anche in materia di filiazione, il diritto al rispetto della vita privata e familiare, nonché il divieto di discriminazione fondata sul sesso (art. 14 Cedu), sono stati evocati per riconoscere una piena

senso diametralmente opposto e caratterizzata da un'impostazione di chiusura v. invece Cass. civ. sez. I, 11 novembre 2014, n. 24001.

373

Corte eur. dir. uomo, 24 giugno 2010, Schalk e Kopf v. Austria, in Nuova giur.

civ. comm., 2010, p. 1137, con nota di M. WINKLER, Le famiglie omosessuali nuovamente alla prova della Corte di Strasburgo.

tutela a tutti quei soggetti che sono protagonisti di contesti familiari in alla cui base vi è l'effettività del rapporto genitoriale e familiare374. Occorre dunque evidenziare come la Corte di Strasburgo, prendendo spunto dalle concrete fattispecie di volta in volta sottoposte al suo giudizio, abbia nel corso di questi ultimi anni elaborato un concetto di famiglia ampio, che non ha tenuto conto della qualificazioni presenti nei singoli ordinamenti nazionali.

Su questa linea si è posta anche la nostra giurisprudenza costituzionale.

Nonostante la Corte Costituzionale , con la pronuncia n. 138 del 2010, non abbia ricondotto le unioni omosessuali nell'ambito della disciplina del matrimonio, ha tuttavia rilevato come nel concetto di formazione sociale, previsto all'art. 2 della Costituzione, andasse ricompresa anche la unione omosessuale, intesa quale stabile convivenza fra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere pubblicamente la propria condizioni di coppia, ottenendone il riconoscimento giuridico con connessi diritti e doveri375.

Così come , la Suprema Corte, con la pronuncia n. 4184 del 2012 , aveva evidenziato che, qualora non possa essere contratto matrimonio omosessuale e l’eventuale matrimonio contratto all’estero non possa essere trascritto, non si può parlare di rapporti inesistenti né invalidi per contrasto con nome imperative di legge. Al contrario, anche da

374

Si veda in applicazione del principio di non discriminazione fondato sull'orientamento sessuale e di vita privata: Corte eur. dir. uomo 19 febbraio 2013, X

e altri v. Austria, in Nuova giur. civ. comm., 2013, 6, 519, con nota di C. FATTA -

M. WINKLER, Le famiglie omogenitoriali all'esame della Corte di Strasburgo: il

caso della second parent adoption; Corte eur. dir. uomo, 7 novembre 2013, Vallianatos e altri c. Grecia, in Nuova gir. civ. comm., 2014, 7/8, 693, con nota di P.

PIRRONE, La Corte europea dei diritti dell'uomo sul caso Vallianatos et autres c.

Gréce: "patti di vita comune" e discriminazione basata sull'orientamento sessuale.

375

Corte Cost. 15 aprile 2010, n. 138, in Giur. it., 2011, III, 537, con nota di P. BIANCHI, La Corte chiude le porte al matrimonio tra persone dello stesso sesso.

questo tipo di unioni scaturisce il diritto ad un trattamento omogeneo a quello assicurato dalla legge alle coppie coniugate, in quanto titolari del diritto alla "vita familiare"376.

È chiaro dunque, che una volta individuata nell'unione omosessuale una formazione sociale costituzionalmente tutelata da un lato, e il suo diritto di essere giuridicamente titolare di una vita familiare dall'altro, non può trovare fondamento la tesi secondo la quale l'accertamento della filiazione, validamente conseguita all'estero, non possa essere riconosciuto in ragione del mero fatto che le due figure genitoriali sono dello stesso sesso.

Tale ragionamento è ancora più solido, se si prende in considerazione -come la Corte fa - la pronuncia della Consulta con cui recentemente si è ammessa anche in Italia la fecondazione assistita eterologa377. In detta sede infatti, si è ribadita "sotto il profilo sostanziale dei valori e dei principi, l'estensione del confine della vita familiare, che sinora riguardava la coppia eterosessuale, ai figli generati sia naturalmente sia con la procreazione assistita eterologa.

376

Cass., sez. civ.,15 marzo 2012, n. 4184, consultabile su www.giurcost.org.; in

Fam. dir., con nota di M. GATTUSO, "Matrimonio", "famiglia"e orientamento sessuale, 2012, p. 665 ss.

377

Corte cost. 10 giugno 2014, n. 162, in Corr. giur., 1062, con nota di G. FERRANDO, La riproduzione assistita di nuovo al vaglio della Corte costituzionale.

Illegittimità del divieto di fecondazione eterologa ; in Nuova giur. civ. comm., 2014,

393, con nota di G. FERRANDO, Autonomia delle persone e intervento pubblico

nella riproduzione assistita. Illegittimo il divieto di fecondazione eterologa. In tema

di fecondazione eterologa e violazione dell'art. 8 CEDU, si devono richiamare due importanti arresti della Corte di Strasburgo: Corte eur. dir. uomo 26 giungo 2014,

Mennesson c. Francia, in Nuova giur. civ. comm., 2014, con nota C. CAMPIGLIO, Il diritto all'identità personale del figlio nato all'estero da madre surrogata (ovvero la lenta agonia del limite dell'ordine pubblico); Corte eur. dir. uomo 26 giugno 2014, Labassee c. Francia, in Quot. giur., 2014.

Per ulteriori approfondimenti v. in dottrina U. SALANITRO, Il dialogo tra Corte di

Strasburgo e Corte Costituzionale in materia di fecondazione eterologa, in Nuova giur. civ. comm., 2013, II, 636.

Tuttavia, la portata della liceità della fecondazione eterologa va oltre questo aspetto.

Essa ha altresì esaltato l'importanza dell'elemento della volontarietà nella procreazione e nell'assunzione della responsabilità genitoriale: infatti a prescindere dall' apporto genetico, una coppia che decida di ricorrere alla procreazione medicalmente assistita, ha compiuto una scelta volontaria finalizzata ad assumersi ogni responsabilità conseguente al futuro rapporto di filiazione

A tal proposito, dunque, merita evidenziare come la Corte d' Appello sottolinei come il rapporto di filiazione si stia sempre più sganciando dal mero dato dell' appartenenza genetica, proprio perché con l’introduzione delle nuove tecniche riproduttive iniziano ad individuarsi più figure genitoriali: la madre genetica che dona l’ovocita fecondato, la madre biologica che porta avanti la gestazione, la madre sociale, che esprime la volontà di assumersi la responsabilità genitoriale, il padre genetico e il padre sociale378.

A tale pluralità di figure, corrisponde invece l’unicità dello status di figlio, così come ormai stabilito dalla normativa nazionale, concetto a monte del quale vi è la necessità di ritenere “il figlio” portatore sempre e comunque di analoghe posizioni, di analoghi diritti, e di analoga protezione, a prescindere dall’esistenza del rapporto strettamente genetico che ha con chi assume la responsabilità genitoriale379.

Dunque, si può rilevare, a fronte di quanto rilevato, che nella giurisprudenza costituzionale e comunitaria, trova conferma l'idea in base alla quale non esiste una nozione di "famiglia e di "vita

378

M. GATTUSO, Minore nato da due donne in Spagna: l'atto di nasita può essere

tracritto in Italia, in www.articolo29.it, 2015.

379

familiare" unitariamente intesa, ma sembra doversi riconoscere l'esistenza di un pluralismo familiare: due concetti pertanto fluidi e attenti ai diversi modelli che la realtà sociale offre, che stanno sempre più diventando effettivi mezzi di protezione per i soggetti che sono protagonisti di tali realtà380.

Una corretta interpretazione dell'ordinamento italo-comunitario, non può che determinare un obbligo a carico di ogni Stato membro di "astenersi dal porre in essere iniziative o interventi che possano tradursi in un pregiudizio delle posizioni giuridiche familiari e dei corrispondenti status acquisiti da cittadini comunitari sulla base delle rispettive legislazioni nazionali di appartenenza"381.

4.1.2. La centralità del ruolo del minore e il suo superiore