La presunzione di concepimento in costanza di matrimonio

L'estensione dell'operatività della presunzione di paternità ha inciso altresì sul tenore dell'altra presunzione prevista dal codice civile, ossia la presunzione di concepimento.

Prima dell'intervento riformatore, la presunzione di concepimento andava a limitare l'ambito operativo della presunzione di paternità, giacché, ai sensi del previgente testo dell'art. 231 c.c., il marito era padre del figlio concepito in costanza di matrimonio.

Viceversa con la riforma del 2012, la presunzione ha perduto tale valenza, dal momento che il novellato art. 231 c.c. sancisce che il marito è padre del figlio concepito o nato durante il matrimonio" Attualmente, dunque, la presunzione di concepimento delimita l'operatività della presunzione di paternità nei riguardi solamente degli eventi finali del matrimonio, in quanto, per ciò che concerne l'evento iniziale, ad attivare la presunzione di paternità è sufficiente la nascita in costanza di matrimonio, a prescindere dall'epoca del concepimento225.

Conseguentemente la nuova formulazione dell'art. 232 c.c. non richiama più la parte di disposizione riguardante il termine minimo di centottanta giorni dalla celebrazione del matrimonio, ma si limita ad indicare che si considera "concepito durante il matrimonio il figlio nato prima che siano trascorsi trecento giorni dalla data dell'annullamento, dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio".

Nel sistema antecedente, viceversa, la determinazione del momento del concepimento rivestiva una notevole importanza, dal momento che

225

E. CARBONE, Il figlio nato nel matrimonio: accertamento e demolizione del

rapporto di filiazione, in La nuova disciplina della filiazione, Santarcangelo di

condizionava l'attribuzione di paternità: attraverso la presunzione di concepimento si cercava infatti di risalire al fatto ignoto, il momento del concepimento appunto, muovendo da quello noto, la data di nascita.

In altre parole, davanti alla prova della nascita nel periodo compreso tra centottanta giorni dalla celebrazione del matrimonio ed entro trecento giorni dall'annullamento, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, l'art. 232 c.c. imponeva di presumere che il concepimento fosse avvenuto in costanza di matrimonio.

I termini entro i quali operava la presunzione, derivanti dal codice napoleonico226, non si fondavano peraltro su un giudizio di verosimiglianza biologica, ma avevano un valore prescrittivo, nel senso che imponevano la legittimità, non solo quando il concepimento durante il matrimonio era certo o probabile, ma anche in tutta quella serie di casi nei quali esso non appariva probabile, bensì soltanto possibile227. Difatti il fondamento della regola era quello, non tanto di negare in qualche caso la legittimità a chi era stato concepito durante il matrimonio e non riusciva a dare prova, bensì quello di correre il rischio opposto, ossia quella di concederla al figlio che era stato generato in assenza del vincolo matrimoniale228: si rilevava giustamente in dottrina che tale presunzione fosse una chiara espressione del favor legitimitatis229 e ciò era manifestato proprio

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La presunzione di concepimento è stata fatta propria anche dal Codice civile del 1865, il quale all'art. 160 sanciva che "si presume concepito durante il matrimonio il figlio non nato prima di centottanta giorni dalla celebrazione del matrimonio né dopo trecento giorni dall'annullamento o scioglimento di esso". La norma venne poi riprodotta nel codice civile del 1942 all'art. 232.

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G. CATTANEO, Della filiazione legittima, in Comm. Scialoja - Branca, Bologna, 1988, cit. p. 53.

228

G. CATTANEO, op. loc. cit.; considerazione condivisa anche da DE CUPIS,

Della filiazione, in Commentario al diritto di famiglia, a cura di Cian - Oppo -

Trabucchi, Padova, 1993, p. 12; P. VERCELLONE, La filiazione legittima, naturale,

adottiva e la fecondazione artificiale, in Trattato Vassalli, Torino, 1987, p. 22.

229

In tal senso M. SESTA, La filiazione, in Trattato di diritto privato, diretto da M. Bessone, Torino, 1999, p. 12; M. MANTOVANI, La filiazione legittima, in Il nuovo

dalla scelta del legislatore di collocare la nascita in un arco temporale al quanto ampio, in modo tale da poter attrarre nell'ambito della legittimità sia le nascite premature che i parti tardivi.

Oggi, con l'introduzione del principio dell'unicità dello stato di figlio, non trovando fondamento l'idea di una discriminazione dei figli in base alle origini, l'operatività della presunzione di concepimento, limitata peraltro agli eventi finali del matrimonio, si può giustificare in funzione del sistema di attribuzione dello stato di figlio a chi è nato nel matrimonio, il quale continua a richiedere dei presupposti di agevole accertamento per la sua applicazione.

Nonostante tale modifica, è opportuno sottolineare come la funzione della presunzione di concepimento rimanga quella di costituire un presupposto per l'applicazione della presunzione di paternità, benché la sua rilevanza sia ora limitata al periodo di trecento giorni successivo allo scioglimento del matrimonio.

Così come, anche dopo la riforma, la dottrina maggioritaria230 continua ad identificarla come una presunzione assoluta, con esclusione dell'ammissibilità della prova contraria, anche se, non bisogna tacere il fatto che per altra parte della dottrina, questa rappresenti una presunzione iuris tantum, di conseguenza suscettibile parzialmente di prova contraria231.

diritto di famiglia, a cura di G. FERRANDO, Bologna, 2007, p. 246; G.

CATTANEO, Della filiazione legittima, in Comm. Scialoja - Branca, Bologna, 1988, p. 52.

230

A. BUCCIANTE, voce Filiazione, II, Filiazione legittima, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1989, p. 4; B. DE FILIPPIS - G. CASABURI, La filiazione della dottrina e

nella giurisprudenza, Padova, 2000, p. 143 ss; G. CATTANEO, Della filiazione legittima, in Comm. Scialoja - Branca, Bologna, 1988, cit. p. 53 ss.; P.

VERCELLONE, La filiazione legittima, naturale, adottiva e la fecondazione

artificiale, in Trattato Vassalli, Torino, 1987, p. 22; G. FERRANDO, La filiazione legittima e naturale, in Diritto civile, a cura di N. LIPARI - P. RESCIGNO, Milano,

2009, p. 404 ss.

231

M. SESTA, La filiazione, in Trattato di diritto privato, a cura di M. BESSONE, Torino, 1999, p. 12; M. MANTOVANI, Presupposti della legittimità. La

presunzione di concepimento, in Trattato di diritto di famiglia, diretto da P. ZATTI,

2.2. Una proposta de iure condendo: la presunzione di paternità e