I criteri di valutazione ed i loro rapporti La nuova offerta economicamente più

vantaggiosa.

Tra le novità più significative della disciplina introdotta dal d.lgs. 50/2016 rientra la previsione di un rapporto gerarchico tra i differenti criteri di aggiudicazione, con una prevalenza del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa230_.

230 _{Sul criterio dell’ offerta economicamente più vantaggiosa Cfr. L. GILI, La nuova offerta economicamente più} vantaggiosa e la discrezionalità amministrativa a più fasi, 2017, spec. 24-25. Più in generale sui criteri di aggiudicazione: F. SAITTA, Appalti e contratti pubblici: Commentario sistematico, Padova, 2016; C. DE MASI, Criteri di aggiudicazione e offerte anomale, in Riv. trim. appalti, 2016, spec. 212 ss.; M. PIGNATTI, Le metodologie per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nota a Cons. Stato, Ad. Plen., 10 gennaio 2013, n. 1, in Foro amm. CDS, 2013, 1526 s.; D. SENZANI, Discrezionalità della pubblica amministrazione ed offerta economicamente più vantaggiosa, in Riv. Trim. degli appalti, 2013, 900 ss.; P. DE NICTOLIS - R. DE NICTOLIS, Il criterio del prezzo più basso e il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in M.A. SANDULLI - R.DENICTOLIS - R. GAROFOLI (a cura di), Trattato sui contratti pubblici,

Nella vigenza del d.lgs. 163/2006 il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa consentiva una valutazione comparativa rispetto al profilo tecnico e al profilo economico, mentre il criterio del prezzo più basso importava l’automatica aggiudicazione all’offerta più economica, salvo il ricorrere dell’anomalia della stessa231_.

In precedenza, nella legge 109/1994 il criterio del minor prezzo costituiva il parametro principale in relazione alla procedura del pubblico incanto (procedura aperta) ed alla licitazione privata (procedura ristretta), mentre l’offerta economicamente più vantaggiosa costituiva una ipotesi tassativa ed a carattere residuale.

Soltanto con l’art. 81 del d.lgs. 163/2006 detti due criteri acquistano un ruolo paritario, potendo essere utilizzati i via alterativa. Nel quadro legislativo del 2006, infatti, la stazione appaltante godeva di una massima discrezionalità nell’individuazione del criterio con cui aggiudicare il contratto, con i soli limiti rappresentati dall’adeguatezza della scelta in rapporto all’oggetto del contratto e della previa indicazione all’interno del bando, senza che fosse previsto uno specifico onere motivazionale che giustificasse all’esterno le ragioni delle scelta232.

vol. III, Milano, 2008, 2118 ss; L. TORCHIA, La nuova direttiva europea in materia di appalti servizi e forniture nei settori ordinari, in Dir. amm., 2015, 291 ss.; A. PAJNO, La nuova disciplina dei contratti pubblici tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2015, 1127 ss.; C. LAMBERTI - S. VILLAMENA, Nuove direttive appalti: “sistemi di selezione” e “criteri di aggiudicazione”, 2015, 873 ss.

231_{In dottrina, R. DE NICTOLIS, Sistemi di scelta del contraente, criteri di aggiudicazione e offerte anomale} nella «Merloni -ter», in Urb. e App., 1999, 1, 5 ss.; C. E. GALLO, Commento all’art. 21, in V. Italia (a cura di), Legge quadro sui lavori pubblici (Merloni-quater), Milano, 2003, 530 ss.; R. IANNOTTA, Commento all’art. 21, l. Merloni, in L. GIAMPAOLINO - M. A. SANDULLI - G. STANCANELLI (a cura di),Commento alla legge quadro sui lavori pubblici fino alla Merloni ter, Milano, 1999, 337 ss.

232_{Per quanto riguarda l’OEPV ed in generale i criteri di valutazione vigente il D.Lgs. n. 163/2006, si v. P. PIVA,} Criteri di aggiudicazione, in R. VILLATA - M. BERTOLISSI - V. DOMENICHELLI - G. SALA (a cura di), I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Padova, 2014, I, 779 ss.; F. MASTROVITI, Art. 81, art. 82 e art. 83, in G.F. FERRARI - G. MORBIDELLI, Commentario al codice dei contratti pubblici, Milano, 2013, 1101 ss.; M. AMEDEI - M. COZZIO (a cura di), Appalti di servizi e criteri ambientali. Aspetti giuridici e tecnici, Trento, 2013, 17 ss.; G. FONDERICO, La selezione delle offerte e la verifica dell’anormalità, in M. CLARICH (a cura di), Commentario al codice dei contratti pubblici, Torino, 2010, 451 ss.; R. DI PACE, Le procedure di scelta del contraente e i criteri di aggiudicazione, in C. FRANCHINI (a cura di), I contratti di appalto pubblico, Torino, 2010, 647 ss.; C. CONTESSA, L’offerta economicamente più vantaggiosa: brevi note su un istituto ancora in cerca di equilibri, in www.giustizia-amministrativa.it, 2010; F. COCCOLI, Criteri di selezione delle offerte e verifica delle offerte anormalmente basse, in M. SANINO (a cura di), Commento al codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, Torino, 2008, 339 ss.;M. LIPARI, L’offerta economicamente più vantaggiosa, in Urb. e App., 2007, 1, 7 ss.

In giurisprudenza Cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 2 maggio 2016, n. 1661, secondo cui “La scelta operata dall’Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità che la legge le ha attribuito per meglio perseguire l’interesse pubblico; la scelta è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non

Da ultimo, l’art. 95 del d.lgs. 50/2016 innova il precedente criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’offerta migliore viene così individuata in ragione del rapporto qualità-prezzo o secondo l’indice comparativo costo-efficacia.

Detto criterio consente alla amministrazione aggiudicatrice di operare una valutazione delle offerte degli operatori economici non fondata esclusivamente sul mero elemento economico, trattandosi di una operazione più complessa in cui entrano in gioco fattori valutativi ulteriori tra cui quelli connessi a considerazioni di ordine sociale ed ambientale.

L’art. 95 d.lgs. 50/2016 individua, infatti, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa come il criterio ordinario di selezione delle offerte, restando invece relegato il criterio del prezzo più basso ad ipotesi specifiche e tassative espressamente previste dalla legge e soggette ad un onere di adeguata motivazione.

I due criteri non sono più alternativi tra loro, nonostante la preferenza espressa per il miglior rapporto qualità-prezzo.

Nonostante questo primo dato legislativo sembri esprimere in modo non equivoco il chiaro sfavor del legislatore, il criterio del prezzo più basso mantiene un sua rilevanza anche a causa delle difficoltà interpretative che ruotano intorno alla delimitazione dei campi di applicazione dei due criteri in questione. Le categorie contrattuali cui si riconduce l’operatività dell’uno e dell’altro criterio sono spesso non agevolmente distinguibili, importando così la non remota probabilità di sovrapposizioni.

La disposizione distingue l’operatività del criterio del prezzo più basso a seconda dell’oggetto del contratto. Nel caso di appalto di lavori l’applicazione del criterio del prezzo più basso, infatti, è collegata ad un elemento oggettivo-quantitativo rappresentato dal valore dell’appalto (due milioni di euro). Si tratta di una soglia molto alta che almeno rispetto agli appalti di lavori pare, quantomeno parzialmente, limitare l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e così l’integrazione dei valori ambientali e dello sviluppo sostenibile.

Nel caso l’oggetto del contratto di appalti sia costituito da servizi e forniture è necessaria una distinzione aggiuntiva che si basa sull’elemento della “standardizzazione” meno del servizio o

consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta”. Sul punto si v. anche AVCP, “Il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, in Quaderni, 2011.

della fornitura. Laddove ricorra questo carattere, cioè quello della elevata ripetitività, la stazione appaltante potrà procedere all’aggiudicazione dell’appalto ricorrendo al criterio del prezzo più basso, qualunque sia il valore. Al contrario, qualora difetti la presenza della caratteristica della ripetitività, il criterio del prezzo più basso può sempre operare per i contratti che rientrino nel limite di valore di 40.000 euro.

L’unica eccezione è individuata da legislatore per i contratti a contenuto tecnologico ed innovativo rispetto ai quali non sarebbe più possibile il ricorso al criterio del prezzo più basso. Il problema interpretativo riguarda dunque la definizione delle categorie di “elevata ripetitività” e di “contenuto tecnologico” che, nonostante le linee guida Anac sul punto, resta ancora incerta.

La nuova disciplina, infine, indica le ipotesi in cui l’appalto deve essere aggiudicato unicamente con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa valutata attraverso il rapporto qualità-prezzo e non al costo-prezzo del ciclo di vita (servizi sociali, ristorazione scolastica, ospedaliera o assistenziale e servizi ad alta intensità di manodopera).

Proprio in ragione della richiamata eterogeneità, si paventa una plausibile sovrapposizione con particolare riferimento a quei servizi che in astratto potrebbero rientrare tanto nella categoria dei contratti ad elevata ripetitività quanto in quelli ad alta densità di manodopera (es. servizi di pulizia).

Il nodo interpretativo riguarda il comma 3 dell’art. 95, segnatamente se questo costituisca una specificazione della regola generale di cui al comma 1, quindi derogabile, oppure costituisca una prescrizione autonoma233.

233 _{Sull’interpretazione del comma 3 la giurisprudenza segue orientamenti differenti, Cfr. G. AVANZINI, I} rapporti tra i criteri di aggiudicazione: le novità del Correttivo e l’immediata contestazione del bando di gara: “Sul punto la giurisprudenza amministrativa è giunta ad interpretazioni discordanti. Il T.A.R. Lazio in due diverse pronunce ha accolto la seconda interpretazione che, come vedremo, si sta consolidando. Il carattere autonomo e inderogabile del comma 3 è l’unico compatibile con una interpretazione costituzionalmente orientata della norma riguardo ai possibili profili di eccesso di delega, laddove sarebbe proprio la legge delega a escludere in modo assoluto per alcune tipologie di servizi la possibile aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso . Nello stesso senso per quanto concerne i servizi intellettuali di importo superiore a 40.000 euro (per esempio il servizio di sorveglianza sanitaria) il T.A.R. Calabria ha stabilito che il divieto sancito dal comma 3 dell’art. 95 e la sua specialità ed inderogabilità rendono irrilevante stabilire se l’appalto sia, nelle concrete modalità prefigurate, standardizzato o ripetitivo. Viceversa alcuni T.A.R. ritengono che le prescrizioni contenute nei commi 3 e 4 si trovino in un rapporto di complementarietà e che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui il comma 3 rappresenti una mera specificazione nell’ambito di un sistema gerarchico delineato dai commi 2 e 3 che cede il passo alla possibilità di aggiudicare l’appalto al massimo ribasso, nei casi previsti dal comma 4. Dietro questo indirizzo vi è la consapevolezza della complessità delle procedure di aggiudicazione attraverso l’offerta economicamente più vantaggiosa, rispetto alla quale molte amministrazioni non hanno competenza ed esperienza sufficienti; pragmaticamente si difende una sorta di riserva dell’amministrazione a valutare gli effettivi benefici

E’ da sottolineare, infine, come la scelta di applicare il criterio dell’offerta più bassa costituisca una valutazione discrezionale della pubblica amministrazione che deve essere adeguatamente motivata. La motivazione rappresenta quindi il luogo in cui la stazione appaltante deve esternare le ragioni che fondano la scelta del ricorso al criterio del prezzo più basso, quindi la sussistenza del carattere standardizzato legittimante la previsione derogatoria.

La centralità dell’obbligo motivazionale importa interessanti profili di interessa anche sotto il profilo della tutela giurisdizionale.

La giurisprudenza che di recente si è occupata di questo specifico problema si è orientata nella direzione della immediata impugnabilità del bando di gara anche rispetto alla scelta del criterio di aggiudicazione234, discostandosi così da un precedente indirizzo ermeneutico in tema di interesse a ricorrere235. Il bene della vita e la situazione soggettiva del ricorrente, secondo questa impostazione, non devono coincidere necessariamente con l’aggiudicazione; l’oggetto della tutela acquista un’accezione più ampia, identificandosi con il corretto svolgimento del procedimento ad evidenza pubblica, interesse autonomo da quello dell’aggiudicazione del contratto. Una tale conclusione si fonderebbe proprio sulla ratio della nuova disciplina che, imponendo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa come principio immanente del sistema degli appalti, avrebbe costituito come autonomo bene della vita quello della competizione secondo il miglior rapporto qualità-prezzo. Seguendo questa impostazione discenderebbe l’illegittimità di una clausola che, in assenza di presupposti, prevedesse il criterio del minor prezzo come criterio di aggiudicazione. All’esito dell’esperimento della tutela demolitoria seguirebbe l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa a prescindere dall’esito della gara.

Tale nuova impostazione del Consiglio di Stato sembra foriera di conseguenze anche a livello generale attraverso la rivisitazione della nozione di interesse legittimo nel momento in cui si

che derivano dall’applicazione del criterio in esame, che assicura maggiore oggettività e una più sollecita definizione della procedura”.

234_{Cons. Stato, Sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014.}

235_{Da ultimo ex multis: Cons. Stato, Sez. III 18 ottobre 2016, n. 4343, in Guida dir., 2016, 47, 88; Cons. Stato,} Sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180, in Foro amm., 2016, 2338; Cons. Stato, Sez. III, 10 agosto 2016, n. 3595, in Redazione Giuffrè amministrativo, 2016; Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, in Dir. proc.amm., 2011. In dottrina: S. MONZANI, L’onere di immediata impugnazione del bando riguarda le clausole impeditive della partecipazione ma anche quelle impeditive della concorrenza, in Foro amm. CDS, 2013, 3533 s.; V. FERRERI, L’immediata impugnabilità del bando di gara in presenza di clausole cosiddette escludenti, in Riv. trim. appalti, 2012, 261 ss.; L. LOMBARDI, Clausole ambigue ed impugnazione del bando di gara, in Urb. e App., 2007, 997 ss.

ammette la dilatazione della tutela in forma specifica (tutela caducatoria) a protezione di un interesse di tipo procedimentale.