appalti pubblici.
Le direttive dell’Unione europea definiscono le norme sugli appalti pubblici applicabili ai vari Paesi membri, caratterizzati da differenti sistemi giuridici e diverse tradizioni socio-culturali. Questo processo è invece estraneo agli Stati Uniti, dal momento che il sistema degli appalti pubblici deve qui applicarsi ad un’unica entità statale. Inoltre, è da evidenziarsi come nello spazio UE le direttive sugli appalti coprano tutti i livelli di governo, dagli appalti nazionali a quelli locali; negli Stati Uniti, al contrario, la legislazione della materia si riferisce unicamente al livello federale, non trovano applicazione rispetto ai singoli Stati i cui specifici sistemi di approvvigionamento sono legalmente e attualmente separati260.
Continuando nella definizione delle caratteristiche strutturali dei due sistemi, negli Stati Uniti si registra un’ampia flessibilità per quanto riguarda la scelta della procedura. Dal periodo della Seconda guerra mondiale l’utilizzo di criteri di aggiudicazione non fondati unicamente sul c.d. prezzo più basso, così come la centralità di procedure negoziate, si sono affermati in via stabile.
Una diversa impostazione si rintraccia nel sistema delineato delle direttive UE, in cui occupano una posizione centrale le procedure aperte o ristrette, mentre altri moduli procedimentali, come
260 Evidenziano le differenti impostazioni del sistema dell’Unione europea e del sistema statunitense sugli appalti pubblici le approfondite analisi di D. I. GORDON – G. M. RACCA, Integrity challenges in the EU and U.S. procurement systems, www.ius-publicum.com, 2014.
quelli negoziati, sono considerati meno trasparenti e, quindi, utilizzabili soltanto in casi legislativamente definiti.
Una differenza significativa tra l’approccio europeo e l’approccio statunitense attiene poi alla valutazione delle offerte: nell’Unione europea prevalgono di regola criteri di aggiudicazione oggettivi, mentre il sistema americano privilegiano criteri di tipo soggettivo.
Nell’impianto delle direttive, infatti, la valutazione dei requisiti di qualità e di capacità degli offerenti rappresenta la prima fase della procedura ed è completamente separata dalla valutazione delle offerte. Viene così fissato un livello minimo di capacità economico- finanziaria e tecnica proporzionato all’oggetto del contratto, mentre nell’evidenza pubblica del modello americano prevalgono in questa stessa fase valutazioni incentrate su valutazioni delle performance passate degli operatori economici offerenti. Negli anni Duemila è stato addirittura creato un database delle prestazioni che consente ai funzioni delle pubbliche amministrazioni appaltanti di identificare i contratti precedenti senza fare unico affidamento alle dichiarazioni dell’offerente in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
Spesso, in particolar modo rispetto ad elementi non facilmente quantificabili in termini assoluti, si cerca di oggettivizzare elementi non facilmente riconducibili al criterio oggettivo. Così, allo scopo di ridurre la discrezionalità della stazione appaltante, si ricorre, in molti Paesi, a formule matematiche che oggettivizzino in modo più neutro possibile, ad esempio, le qualità di un prodotto oggetto di un contratto. Ciò può assumere una significativa rilevanza nell’utilizzo di criteri di aggiudicazione, non basati esclusivamente sulla valutazione economica dell’offerta come nel caso della considerazione delle qualità ambientali di un prodotto.
La questione politica e giuridica dominante del sistema degli appalti pubblici, nella comparazione261 tra il diritto degli Stati Uniti d’America ed il diritto dell’ Unione europea, si
261 Per la ricostruzione del dibattito Cfr.: JENS FEJØ, Social and Environmental Policies in EU Public Procurement Law, in ARROWSMITH, (“In a recent report, the so called ’Monti Report’, it is thus made one of the key recommendations to make public procurement work for innovation, green growth and social inclusion by imposing specific mandatory requirements.”) (citing Mario Monti, A new strategy for the Single Market at the Service of Europe´s Economy and Society, Report to the President of the European Commission José Manuel Barroso 78 (9 May 2010)). See also SUE ARROWSMITH, The Public Sector Directive 2004/18: Scope of Coverage, in ARROWSMITH, (“Given the significant and influential role of public procurement in the economy, it is clear that it has the potential to impact on other policies (EU2020 objectives). The most frequently mentioned main areas for future strengthening of the rules are: environmental sustainability; respect for certain social conditions; and supporting innovation.”); SUE ARROWSMITH & PETER KUNZLIK, Social and Environmental Policies in EC Procurement Law: New Directives and New Directions (2009); ROBERTO CARANTA &
riferisce, infatti, alla scelta delle modalità da perseguire per il perseguimento dell’obiettivo della protezione dell’ambiente: se sia meglio per gli Stati creare standards ambientali generalmente validi oppure applicare la market participant exception. Certamente, entrambi gli strumenti potrebbero essere utilizzati in via cumulativa e non alternativa.
La c.d. esclusione dell’operatore di mercato, come già esaminato, è operativa negli Stati Uniti sia per favorire lo sviluppo delle economie locali dei singoli Stati, sia per incentivare la protezione dell’ambiente attraverso la preferenza offerta dalle amministrazioni aggiudicatrici di prodotti e processi di produzione sostenibili.
Una simile tecnica di aggiudicazione incontrerebbe, al contrario, maggiori resistenze all’interno dello spazio giuridico dell’Unione europea. A differenza del market participant exception, quando gli Stati membri entrano nel mercato attraverso lo strumento degli appalti pubblici, le leggi nazionali che volessero favorire l’acquisto di beni locali sarebbero illegittime per violazione della normativa commerciale dell’ Unione europea. Infatti, l’operatività di un meccanismo simile a quello della c.d. esclusione dell’operatore di mercato si porrebbe in palese contrasto con uno dei fini principali dell’integrazione europea, risolvendosi di fatto nella legittimazione di misure protezionistiche in contrasto con l’obiettivo istituzionale della apertura dei mercati.
Nonostante le differenze evidenziate, di fatto i due sistemi mostrano profili di evidente vicinanza. Tanto gli Stati americani quanto gli Stati membri dell’Unione europea possono integrare l’interesse ambientale nel procedimento ad evidenza pubblica, fermi restando per questi ultimi i maggiori oneri amministrativi dovuti alla mancanza della c.d. esclusione dell’operatore di mercato; inoltre, in entrambi i contesti di riferimento è possibile l’emanazione di legislazioni ambientali generalmente applicabili, se non produttive di effetti discriminatori
MARTIN TRYBUS, The Law of Green and Social Procurement in Europe (2010); JÖRGEN HETTNE, Strategic Use of Public Procurement – limits and opportunities, 2012, (“Other important issues such as social and environmental considerations can be promoted through public procurement.”); JÖRGEN HETTNE, Legal Analysis of The Possibilities of Imposing Requirements In Public Procurement That Go Beyond The Requirements of EU Law, 2012, available at http://upphandlingsutredningen.se/wp-content/uploads/2012/04/EU-requirements- and-Public-Procurement-20120419.pdf. “The guiding principles were transparency, non-discrimination and impartiality. These principles should be respected when awarding contracts within the public sector.” Id. (citing CHRISTOPHER H. BOVIS, EC PUBLIC PROCUREMENT: Case-Law and Regulation, 2005. See also HETTNE, Legal Analysis, supra, at 7-8 (stating that non-discrimination on basis of nationality is a key principle of EU Law) (citing Case C-324/98, Telaustria and Telefonadress, 2000 E.C.R. I-10745, para. 60; order in Case C 59/00 Vestergaard, 2001 E.C.R. I-9505, para. 20; see also Case C 264/03 Comm’n v. France, 2005 E.C.R. I-8831, para. 32; and Case C 6/05 Medipac-Kazantzidis, 2007 E.C.R. I-4557, para. 33.).
tra gli operatori economici. In termini generali, gli Stati americani restano assoggettati alla federal preemption e al Pike test e le discipline ambientali superano lo scrutinio di legittimità ogni volta in cui le stesse non importino oneri eccessivi al commercio interstatale. In modo simile, in base ai c.d. fattori Gebhard elaborati dalla giurisprudenza euro-unitaria, gli Stati membri possono introdurre regole maggiormente rigorose soltanto se il loro esito applicativo non si dimostri discriminatorio e non giustificate da imperativi interessi generali.