I criteri ambientali nella fase di ammissione.

Oltre alla definizione dell’oggetto dell’appalto, le stazioni appaltanti determinano anche i requisiti di ammissione dei candidati considerati idonei dall’ente aggiudicatore ai fini dell’esecuzione del contratto facendo riferimento, da un lato, agli eventuali motivi di esclusione dalla partecipazione alla gara d’appalto di un candidato e, dall’altro, alla capacità tecnica del candidato.

In materia di requisiti di ammissione le norme regolatrici sia comunitarie167 sia nazionali, ai fini della tutela ambientale, prevedono l’esclusione, in base all’art. 38 del c.c.p., di soggetti che hanno subito una condanna per reati che incidano sulla moralità professionale168, ovvero che

167 _{Direttiva 2004/18/CE, considerando 43 <[…]Se il diritto nazionale contiene disposizioni in tal senso, il} mancato rispetto della normativa ambientale o di quella degli appalti pubblici in materia di accordi illeciti, che sia stato oggetto di una sentenza definitiva o di una decisione avente effetti equivalenti, può essere considerato un reato che incide sulla moralità professionale dell'operatore economico o come una colpa grave>

hanno commesso errore grave accertato in materia professionale169. Non c’è nel codice alcun riferimento esplicito all’esclusione di soggetti che abbiano gravemente violato le norme poste a tutela ambientale, pertanto viene lasciata alle stazioni appaltanti ampio margine di discrezionalità. Tale potere deve essere esercitato avendo riguardo al tipo di reato commesso, alle relative circostanze, alla pena irrogata e al tempo trascorso dalla sua commissione, fornendo in ogni caso adeguata motivazione in merito alla decisione di escludere o ammettere alla gara il concorrente.

Nelle direttive 2014 si fa espresso riferimento alla possibilità in capo alle stazioni appaltanti di “[…]escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili, per esempio a causa di violazioni di obblighi ambientali o sociali[…]”170_{. L’intento del legislatore è quello di} conferire agli aspetti ambientali un ruolo essenziale nella disciplina degli appalti pubblici, al punto non solo da essere inserito tra i principi generali in materia di aggiudicazione dei contratti, ma da rilevare anche ai fini della possibili cause di esclusione o ammissione dei concorrenti171. L’applicare dei motivi di esclusione facoltativi, nei confronti di operatori economici che si siano dimostrati inaffidabili, per esempio a causa di violazioni di obblighi ambientali o sociali, rientra nel potere di discrezionalità in capo alle stazioni appaltanti, le quali “[…]dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità”172_{. Il predetto} principio impone che la stazione appaltante, al fine di adottare un provvedimento proporzionato e che non sfoci nel vizio dell’eccesso di potere, deve tener conto dell’interesse primario, degli interessi con cui questo può venire in conflitto e di tutte le circostanze di fatto. Così, il Giudice Amministrativo rammenta che “la facoltà delle stazioni appaltanti di richiedere nel bando di gara requisiti di partecipazione e di qualificazione ulteriori rispetto a quelli espressamente stabiliti dalla legge trova il limite nel principio di proporzionalità e ragionevolezza, nonché nel divieto di inutile aggravamento del procedimento di cui all’art. 1, comma 2 della l. n. 241 del 1990 (cfr. ad es. T.A.R. Liguria Genova, Sez. II, 23 giugno 2005, n. 940 e Consiglio Stato, Sez. IV, 28 aprile 2008 , n. 1860). Pertanto, l’adeguatezza e la

169 _{c.c.p., art. 38, comma 1, lettera f)}

170 _{Direttiva 2014/24/EU, considerando 101. Direttiva 2014/25/EU, considerando 106.}

171 _{ARECCHIL., La tutela delle esigenze ambientali, sociali ed occupazionali nelle nuove Direttive in materia di} contratti pubblici, in A.V.C.P., 28 aprile 2014, consultabile al sito http://www.lineeavcp.it/wp- content/uploads/2014/04/Aspetti_socialiambientalioccupazionalidirettiveUE_Luisa-Arecchi_23apr2014_FV.pdf 172 _{Direttiva 2014/24/EU, considerando 101; Direttiva 2014/25/EU, considerando 106.}

proporzionalità dei requisiti richiesti dal bando vanno valutate con riguardo non solo all’importo dell'appalto, ma al suo oggetto ed alle sue specifiche peculiarità, sicché la richiesta di un determinato fatturato, sia globale che in servizi analoghi, va commisurata al concreto interesse della stazione appaltante a una certa affidabilità del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento”173. L’attuale orientamento giurisprudenziale però non è del tutto uniforme, infatti il Consiglio di Stato ha affermato che “ la stazione appaltante dispone di una certa discrezionalità nel fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, in modo più rigoroso ed anche in numero superiore rispetto a quelli minimi previsti dalla legge. Perciò, l’Amministrazione è legittimata ad introdurre, nella lex specialis della gara d’appalto che intende indire, disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica o finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza. Inoltre, la relativa scelta può essere sindacata dal giudice amministrativo in sede di legittimità solo in quanto sia manifestatamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica o contraddittoria”174_.

Per quel che concerne invece la capacità tecnica, le Amministrazioni saranno chiamate a valutare l’opportunità di richiedere particolari competenze in capo al potenziale contraente, da dimostrarsi mediante le modalità delineate dall’art. 42 del c.c.p. che disciplina i requisiti di capacità tecnica e professionale, oppure attraverso l’applicazione di misure di gestione ambientale tra le quali ovviamente primeggiano le certificazioni EMAS ed ISO351175. L’articolo fa riferimento agli appalti di lavori e di servizi, ma la giurisprudenza l’ha esteso anche agli appalti di forniture176. Questa disposizione introduce una serie di limiti alla discrezionalità delle stazioni appaltanti circoscrivendo l’ambito delle certificazioni ambientali che possono essere richieste ai fini della dimostrazione del requisito soggettivo ambientale. Le certificazioni alle quali la norma fa riferimento si distinguono dalle Ecolabel di prodotto, poiché riguardano l’attestazione della conformità a specifiche norme tecniche di sistemi di

173 _{A.V.C.P., parere, 12 gennaio 2011, n. 3.}

174 _{Cfr., Cons. st., sez. V, 2 febbraio 2009, n. 525; Cons. st., sez. V, 19 novembre 2009, n. 7247.}

175 _{Cfr., M.OCCHIENA, Norme di gestione ambientale, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di M.A.SANDULLI,}

R.DE NICTOLIS,R.GAROFOLI, Milano, 2008, II, pp. 1478; Direttiva 2004/18/CE, considerando 44.

gestione ambientale. Tale certificato permette di definire le modalità di implementazione, attuazione e verifica di un sistema di gestione ambientale basato sulla “politica ambientale” che l’organizzazione certificata ha intenzione di sviluppare.

Come espressamente ricordato anche dal legislatore comunitario del 2014, le amministrazioni aggiudicatrici “[…]dovrebbero poter esigere misure o sistemi di gestione ambientale durante l’esecuzione di un appalto pubblico dimostrando l’idoneità, delle capacità tecniche richieste, per realizzare l’appalto”177_{. È prevista la possibilità, in capo all’operatore economico che non} abbia la possibilità di accedere a tali sistemi di registrazione, di presentare una descrizione delle misure di gestione ambientale, con lo scopo di assicurare lo stesso livello di protezione ambientale delle misure richieste, come espressamente previsto dall’Allegato XII, parte II178_. Inoltre le stazioni appaltanti, tra i requisiti di partecipazione che riguardano capacità tecniche e professionali, “possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità”179. La rigorosa previsione e applicazione delle clausole in ordine al possesso dei requisiti tecnici per la partecipazione ai pubblici appalti è determinata dell’interesse della stessa P.A. di circoscrivere la gara alle sole imprese munite dei necessari presupposti funzionali all’esecuzione delle obbligazioni contrattuali.

Nonostante la carenza di una disciplina normativa di dettaglio, la giurisprudenza in più occasioni ha statuito nel senso di riconoscere nell’ambito della sfera di discrezionalità delle stazioni appaltanti il potere, in forza del principio di buon andamento che impone di ricercare la soluzione ottimale in rapporto al caso concreto, di dare ingresso alla tutela ambientale attraverso la previsione specifici requisiti di partecipazione.

Coerentemente con l’opzione ricostruttiva accolta in questa indagine, ancorata all’equilibrio del sistema su cui si fonda il d.lgs. 163/2006, occorre evidenziare come la discrezionalità delle stazioni appaltanti in ordine alla fissazione di requisiti di partecipazione ambientali non possa esprimersi in modo libero, ma soltanto compatibilmente con i principi di adeguatezza, proporzionalità, logicità e non discriminazione180.

177 _{Direttiva 2014/24/EU, considerando 88; Direttiva 2014/25/EU, considerando 93.} 178 _{Direttiva 2014/24/EU, Allegato XII, parte II, (Mezzi di prova dei criteri di selezione).} 179 _{Direttiva 2014/24/EU, art. 58, comma 4;}

180 _{Cfr. Cons. St. sentenza n. 3103/2007; Cons. St. sentenza n.3665/2008; Cons. St. sentenza n. 2465/2005; Cons.} St. sentenza n. 5823/2003.