Il procedimento di aggiudicazione in Germania264 è informato dal principio di concorrenza sancito nel §§ 97 I, II della legge tedesca sulla concorrenza (GWB).
Nonostante il criterio economico abbia da sempre rappresentato il criterio direttivo della procedura ad evidenza pubblica, nel tempo si è assistito ad una integrazione di criteri additivi che in forme più o meno intensa hanno assegnato un peso specifico ad elementi ulteriori di valutazione nella aggiudicazione del contratto di appalto. Infatti, criteri di matrice ambientale, così come criteri sociali hanno finito per assumere rilevanza in tutte le fasi della procedura. La struttura del sistema tedesco sugli appalti pubblici si fonda su una base legale di tipo tricotomico: legge di bilancio (BHO e LHO: regolamenti federali e statali di bilancio) e legge sulla concorrenza (GWB) su un primo livello; il decreto sugli appalti Vergabeverordnung (VgV) e il regolamento sui servizi pubblici Sektorenverordnung (SektVO) su un secondo livello; i tre regolamenti sugli appalti VOL / A 2009 per servizi e forniture, VOF per il subappalto e VOB/A 2009 per i lavori pubblici.
I c.d. criteri secondari (ambientali e sociali) continuano a porre nella legislazione tedesca problemi di ordine sistematico, nonostante il legislatore nazionale tedesco abbia di recente intrapreso ulteriori passi nella direzione dell’integrazione di ulteriori interessi pubblici nelle procedure di gara, con l’introduzione del §97 nella legge sulla concorrenza e con l’attuazione del §97 IV, 2 del medesimo strumento legislativo.
Così, anche nell’ordinamento tedesco, le pubbliche amministrazioni per soddisfare esigenze amministrative acquistano dall’esterno beni e servizi, che non sono in grado di produrre in via autonoma, ma nel procedimento pubblicistico che porta alla stipula del contratto trovano
264 Cfr. ALBERT BLECKMANN, STEFAN PIEPER, Volker Epping (eds), Öffentliche Auftragsvergabe und Umweltschutz (Carl Heymanns Verlag, Köln 2003); MARTIN BURGI, ‘Small and Medium-sized Enterprises and Procurement Law – European Legal Framework and German Experiences’ (2007) PPLR 288; MARTIN BURGI, ‘Vergabefremde Kriterien’ in Eberhard Grabitz, Meinhard Hilf (eds), Das Recht der Europäischen Union; FRIEDERIKE MECHEL, Die Förderung des Umweltschutzes bei der Vergabe öffentlicher Aufträge (Nomos, Baden-Baden 2006); JOCHEN MOHR, ‘Soziales Vergaberecht?’ (2009) VergabeR; OLAF OTTING, ‘Grünes Vergaberecht – Die Beschaffung energieeffizienter Produkte und Dienstleistungen nach der Vergaberechtsreform’ (2009); JAKOB STEIFF, ‘Vergabefremde Aspekte – eine Zwischenbilanz’ (2009; Deutscher Städtetag, ‘Die
Berücksichtigung sozialer Belange im Vergaberecht’, 2009
(www.staedtetag.de/imperia/md/content/schwerpunkte/fachinfos/2009/22.pdf); ZSOFIA VARGA, ‘Berücksichtigung sozialpolitischer Anforderungen nach dem neuen §97 IV Satz 2 GWB – europarechtskonform?’ (2009; JAN ZIEKOW, Die Berücksichtigung sozialer Aspekte bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, (Studien zum öffentlichen Wirtschaftsrecht, CARL HEYMANNS VERLAG, Köln 2007).
ingresso ulteriori interessi pubblici. Il problema che si pone rispetto alla rilevanza che assumono i c.d. criteri secondari è che, mentre rispetto alle considerazioni primarie di tipo eminentemente economico l’amministrazione si trova nel ruolo di “consumatore”, nell’addizione di interessi aggiuntivi la stazione appaltante agisce come “regolatore”, cercando di offrire una risposta a problemi di rilevanza pubblica, come quelli rappresentati dalla protezione dell’ecosistema, dal miglioramento delle condizioni sociali dei lavoratori e dalla promozione di un commercio equo e solidale.
La ragione giustificativa dell’avanzamento di ulteriori interessi pubblici nell’impianto del tradizionale degli appalti pubblici è stata individuata da più parti in Germania nella inevitabile conseguenza derivante dalle trasformazioni che hanno interessato negli ultimi anni, con caratteri simili in tutta l’Europa continentale, la struttura e le funzioni dell’amministrazione. l processi di liberalizzazione e di privatizzazione con la inevitabile perdita di strumenti di controllo per quanto riguarda la prestazione di servizi hanno imposto, secondo una determinata chiave di lettura, la necessità di perseguire obiettivi politici aggiuntivi così da poter controllare l’azione di imprese private coinvolte in compiti amministrativi. Quindi, l’arretramento dello Stato, che fa seguito alla continua ricerca di moduli alternativi di governance pubblica, imporrebbe l’utilizzo anche degli appalti pubblici per il perseguimento di fini pubblici ulteriori e non convenzionali rispetto alla loro vocazione originaria.
Finalità che di regola non sarebbero mai state integrate nel fine sociale di moduli societari, statutariamente orientate al dine di lucro, assumono la finalità di ri-orientare la loro azione sempre all’interno di un circuito pro-concorrenziale. I soggetti privati interessati all’aggiudicazione del contratto sono incentivati a competere e presentare la migliore offerta che soddisfi maggiormente (sotto il profilo economico, ambientale e sociale) la domanda della stazione appaltante; dall’altro lato il soggetto pubblico agisce allo stesso tempo come “consumatore” e come “regolatore”, perseguendo interessi pubblici di fondamentale importanza attraverso la scelta del miglior contraente ed il suo controllo, quest’ultimo assicurato dalla verifica del soddisfacimento dei c.d. criteri secondari.
Il rischio paventato a fronte di questo cambiamento di paradigma è da molti individuato nella possibilità di servire un protezionismo mascherato ed il rigurgito di condotte discriminatorie
con effetti restrittivi della concorrenza tra operatori economici nello spazio economico- giuridico dell’Unione europea.
Si impone, dunque, il nodo cruciale dell’individuazione del punto di equilibrio tra i vari interessi in gioco così che la scelta del contraente finale risulti conforme al principio costituzionale della parità di trattamento ex art. 3, I della Legge fondamentale tedesca (GG). D’altronde il Tribunale costituzionale federale265 ha già statuito che, almeno in astratto, non vi è un necessario contrasto tra i principi ex artt. 3 I, 12 I e 9 III e considerazioni ambientali o sociali negli appalti pubblici, come confermato da caso Concordia Bus c. Finlandia e dall’art. 11 TFUE.
Già a seguito del recepimento dell’art. 23, paragrafo 3, lettera b) della direttiva 2004/18/CE l’ordinamento tedesco prevede la possibilità di considerare profili ecologici nelle specifiche tecniche (§§ 7 XI, 8 II VOL / A-EG e §7 III).
§ 8 IV, VI VOL / A-EG e § 16 II n. VOB / A (2009) contengono regole dettagliate sulla capacità dell’offerente da dimostrare attraverso il possesso di certificazioni con funzione di prova della conformità dei prodotti a specifici standards ambientali.
Inoltre, §19 IX VOL / A-EG e §16 VI n. 3 VOB / A contengono norme generali in materia di rispetto dell’ambiente anche relativamente alla disciplina dei criteri di aggiudicazione.
A seguito dell’implementazione della disciplina nazionale sugli appalti pubblici successiva alle direttive Ue del 2014, restano fermi i principi elaborati in via interpretativa dalla Corte di giustizia. Il criterio ambientale deve essere necessariamente collegato266 all’oggetto del contratto nel pieno rispetto di tutti i principi fondamentali del diritto euro-unitario a mezzo della definizione delle specifiche tecniche; deve rilevare nella selezione dei candidati; impone, altresì, nella fase di aggiudicazione del contratto di appalto l’adozione di un criterio selettivo non univocamente orientato al profilo economico-finanziario del contratto stesso, ma inclusivo di profili ambientali e sociali, obbligo che deriva dal combinato che si può trarre dal § 21 I 1 VOL / A-EG e dal § 3a VI VOB / A (2009), che disciplinano un criterio dell’offerta
265 RAINER NOCH, Vergaberecht kompakt (4th edn, Werner Verlag, Köln 2008) 656, 657; BVerfG, Ruling of 11th July 2006, (2007) VergabeR 42.
266 Un legame con l'oggetto del contratto è dato ogni volta che il criterio costituisce parte integrante del prodotto o servizio stesso.
economicamente più vantaggiosa in cui rilevano ulteriori profili tra cui quello del c.d. costo del ciclo di vita.