5. La disciplina del d.lgs 163/2006 e l’evoluzione del green procurement
5.3. I criteri ambientali nella fase di aggiudicazione
L’interesse ambientale, oltre ad influire sulla definizione dell’oggetto del contratto, trova ingresso nell’ultima fase della procedura d’appalto. Fase in cui l’ente aggiudicatore valuta la qualità delle offerte e confronta i prezzi.
Attualmente il codice prevede due criteri di aggiudicazione: il criterio del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa181.
L’art. 81 c.c.p. si considera espressione del principio di derivazione comunitaria, di esclusività/alternatività dei due meccanismi. La scelta deve essere determinata dal criterio che più si adegui “in relazione alle caratteristiche dell'oggetto del contratto”182. Tale scelta, come confermato dalla giurisprudenza amministrativa183, è espressione di elevata e insindacabile discrezionalità della stazione appaltante, salvo il limite del rispetto dei principi di adeguatezza, logicità e ragionevolezza del sistema prescelto in relazione alle caratteristiche dell'appalto. Cosi precisa, al riguardo, il Consiglio di Stato che “[…] sia la scelta del criterio più idoneo per l’aggiudicazione di un appalto (tra quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso), sia la scelta dei criteri più adeguati (tra quelli esemplificativamente indicati dall’articolo 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, costituiscono espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell’azione amministrativa, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, tranne che, in relazione alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, non siano manifestamente illogiche, arbitrarie, irragionevoli, irrazionali ovvero macroscopicamente viziate da travisamento di fatto, così che il giudice amministrativo non può sostituire con proprie scelte quelle operate dall’amministrazione (C.d.S., sez. IV, 8 giugno 2007, n. 3103; sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837)”184. La previsione recepisce espressamente il principio sancito dalla CGCE nella pronuncia Concordia Bus Finland: il bando di gara rappresenta
181 c.c.p. art. 82 e 83. 182 c.c.p. art. 81.
183 Cfr., T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 26 giugno 2008, n. 853; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 29 aprile 2009, n. 4396; T.A.R. Veneto, Sez. I, 15 settembre 2009, n. 2404; T.A.R. Calabria; Cons. st., Sez. VI, 14 luglio 2011, n. 4277.
quindi, contestualmente, una libertà e un’autolimitazione per la pubblica amministrazione procedente. Siffatto libero apprezzamento, come anticipato, costituisce una tipica espressione della discrezionalità tecnica della stazione appaltante sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, eccezione fatta per tutte quelle determinazioni che potrebbero, sempre in relazione all’oggetto ed alle specifiche tecniche dell’appalto, presentarsi manifestatamente illogiche, arbitrarie oppure viziate da travisamento dei fatti, onde favorire indebitamente taluni operatori a scapito di altri 185. D’altronde, l’introduzione di norme destinate a vincolare l’adozione di un determinato criterio di aggiudicazione sarebbero incompatibili con la normativa comunitaria, come evidenziato dalla stessa CGCE nella sentenza del 7 ottobre 2004, causa C-247/02186, perché impedirebbe a priori all’ente aggiudicatore di accedere, di volta in volta, al criterio più adatto secondo le caratteristiche della singola fattispecie. Ciò ha spinto il legislatore a delineare dei limiti tali da consentire l'esercizio di una attività amministrativa quanto più imparziale e trasparente possibile187.
All’interno di questa fondamentale bipartizione è evidente che risulta più idoneo a perseguire esigenze di carattere ambientale, la procedura di gara che utilizza il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e non quella con il prezzo più basso, perché, in quest’ultimo caso, la gara sarebbe aggiudicata in base alla sola componente economica (il prezzo). Conseguentemente si deve ritenere che nel caso di procedure di gara indette con il criterio del prezzo più basso, la via per l’ingresso di considerazioni ambientali risiede solamente nella definizione dell’oggetto del contratto, descritta da specifiche tecniche ovvero da eventuali condizioni particolari di esecuzione del contratto. Pertanto il ricorso a tale ultimo criterio, può presentarsi adeguato esclusivamente quando l’oggetto del contratto ha connotati di ordinarietà
185 Cfr.; TAR Trieste sez. I, 13 gennaio 2011, n.17, “Nel merito la censura è infondata perché la scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un appalto (tra quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso), così come la scelta dei criteri più adeguati, tra quelli esemplificativamente indicati dall'art. 83, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, costituiscono espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell'azione amministrativa, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, tranne che, in relazione alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, non appaiano manifestamente illogiche, arbitrarie ovvero macroscopicamente viziate da travisamento di fatto, con la conseguenza che il giudice amministrativo non può sostituire con proprie scelte quelle operate dall'Amministrazione[…]”.(v., da ultime, Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3890 del 22.06.2010; T.A.R. Liguria, Genova, sez. II, sent. 02.02.2010 n. 233.).
186 Decisione nella quale è stata dichiarata non conforme al diritto comunitario la previsione dell’art. 21, co. 1, legge 11 febbraio, n. 109, nella parte in cui non consentiva alle amministrazioni procedenti, nelle procedure aperte o ristrette, di scegliere caso per caso il criterio di aggiudicazione più idoneo.
187 GAVERINIF., La protezione dell’ambiente tra solidarietà e mercato, in tesi di dottorato presso l’Università degli studi di Bergamo, 2009.
in relazione alla diffusa presenza sul mercato di operatori in grado di offrire il prodotto richiesto, la cui consolidata standardizzazione garantisce l’assenza di particolari esigenze riconducibili a specifiche e limitate qualificazioni188.
Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa si fonda su una pluralità di elementi di natura qualitativa ed economica tra loro integrati, la cui determinazione, con l’indicazione del relativo peso, è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante189. Per giurisprudenza costante tale scelta è connotata da ampia discrezionalità, “[…]dato che l’individuazione dei mezzi più idonei per la miglior cura dell’interesse pubblico involge una scelta di opportunità[…]”190.
Nello specifico caso, in cui la stazione appaltante prenda in considerazione anche criteri ambientali, essi devono essere bilanciati con le altre esigenze della stazione appaltante ed essere collocati in un meccanismo imparziale di attribuzione dei punteggi. È evidente che laddove si consentisse di annettere un valore sproporzionato alla componente prezzo, rispetto a quello attribuito agli altri criteri, si vanificherebbe la ratio stessa dell’istituto dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ossia quella dell’individuazione dell’offerta che presenti il migliore rapporto qualità/prezzo191. Per tale motivo il legislatore dispone che il bando di gara
188 CAPONIGRO R., Valutazione delle offerte e verifica delle anomalie, in Relazione al convegno sul regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici organizzato a Milano da Convenia, 2011, consultabile su: www.giustizia-amministrativa.it.
189 T.A.R. Veneto, sez. I, 15 settembre 2009, n. 2404, “In materia di specificazione dei criteri per la valutazione delle offerte secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa l’art. 83 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 riconosce all’Amministrazione che indice la gara un’ampia discrezionalità tecnico-amministrativa al fine di definire nell’ambito della lex specialis gli elementi di giudizio dell’offerta tecnica: discrezionalità che non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale se non in presenza di macroscopiche irrazionalità e incongruenze (cfr. sul punto, ad es., T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 29 ottobre 2008 n. 1480). Rimane comunque ferma la necessità che l’Amministrazione aggiudicante predefinisca il peso che ciascuno degli elementi di valutazione da essa predeterminati assumerà nel giudizio finale dell’offerta tecnica, anche non necessariamente abbinandovi un punteggio determinato in modo assoluto, ma quantomeno individuando la rispettiva incidenza che il singolo parametro avrà rispetto agli altri e nel giudizio complessivo: a tale obbligo corrisponde un onere sul piano della motivazione del giudizio della commissione di gara, occorrendo che la stazione appaltante chiarisca la composizione analitica della sua valutazione per ciascuna voce, indicando quale sia il peso specifico che il singolo elemento ha avuto nella valutazione dell'offerta relativa a quella voce (così Cons. Stato, Sez. V, 27 dicembre 2007 n. 6683). L’art. 83, comma 2, del D.L.vo 163 del 2006 rende invero obbligatoria l’indicazione, da parte della lex specialis di gara, dei criteri di valutazione, precisando “la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia espressa con un valore numerico determinato in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato”. 190 Così Cons. St., sez. V, 21 novembre 2007, 5911; Cons. St., sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837; Cons. St., sez. V, 16 giugno 2010, n. 3806.
191 CONTESSAC., L’offerta economicamente più vantaggiosa: brevi note su un istituto ancora in cerca di equilibri, in Giustizia Amministrativa, 2010.
elenchi i criteri di valutazione, precisi la ponderazione attribuita a ciascuno di essi192 e, qualora necessario, preveda i sub-criteri e sub-pesi193, “a tale obbligo corrisponde un onere sul piano della motivazione del giudizio della commissione di gara, occorrendo che la stazione appaltante chiarisca la composizione analitica della sua valutazione per ciascuna voce, indicando quale sia il peso specifico che il singolo elemento ha avuto nella valutazione dell'offerta relativa a quella voce (così Cons. Stato, Sez. V, 27 dicembre 2007 n. 6683)”. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara194.
Pertanto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ha la prerogativa di non consentire soltanto una concorrenza sul prezzo, ma anche su una pluralità di altri fattori, realizzando quella che potrebbe essere definita una vera e propria “concorrenza di condizioni”195. Il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è ammesso per tutte le tipologie di acquisizione indipendentemente dai valori delle soglie di riferimento e si configura quale unico criterio di aggiudicazione in caso di dialogo competitivo196, concessione di lavori pubblici197, finanza di progetto198, locazione finanziari per opere pubbliche o di pubblica utilità199 e contratto di disponibilità200. Pare pienamente legittimo inserire nell'offerta economicamente più vantaggiosa criteri ambientali di scelta, perché tale criterio è composto sempre da due o più elementi201 oltre al prezzo. Tale facoltà è esercitabile a
192 c.c.p., art. 83, comma 2. 193 c.c.p., art. 83, comma 4.
194 Gli artt. 120 e 283 del d.P.R. 207/2010, rispettivamente, per i lavori e per i servizi e le forniture, prevedono che, in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i “pesi” o i “punteggi” da assegnare ai criteri di valutazione, eventualmente articolati in “sub-pesi” o “sub-punteggi” ed indicati nel bando di gara, devono essere globalmente pari a 100. Per i contratti di cui all’articolo 53, comma 2, lettere b) e c), del codice i fattori ponderali da assegnare ai “pesi” o “punteggi” attribuiti agli elementi riferiti alla qualità, al pregio tecnico, alle caratteristiche estetiche e funzionali e alle caratteristiche ambientali non devono essere complessivamente inferiori a 65.
195 COLOSIMOC., L’oggetto del contratto, cit. 196 c.c.p., art. 58.
197 c.c.p., art. 144. 198 c.c.p., art. 153. 199 c.c.p., art. 160 bis. 200 c.c.p., art. 160 ter.
201 Tra questi altri criteri possiamo comprendere: la qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche ambientali, il costo di utilizzazione, la redditività, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica, la data di consegna o di esecuzione.
condizione che i criteri ambientali siano pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto e purché siano rispettati i principi comunitari di pubblicità, non discriminazione, par condicio, concorrenza e proporzionalità.
Il codice all’articolo in questione, come modificato dal d.lgs. 31 luglio 2007 n. 113202, fa espresso riferimento oltre all’inserimento di caratteristiche ambientali anche a caratteristiche che contengano i consumi energetici.
Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa consente di qualificare ulteriormente l’offerta rispetto a quanto viene individuato e descritto dalla stazione appaltante nella documentazione di gara. Ciò è possibile attribuendo un punteggio tecnico a prestazioni ambientali più elevate, tipiche di soluzioni innovative meno diffuse, volte a stimolare e premiare l’eco-innovazione del mercato, senza però comprometterne l’esito della gara. Tale valutazione di attribuzione del “punteggio/peso” rientra nel novero del potere discrezionale esercitato dalla stazione appaltante. Sicché, il principio del miglior rapporto qualità/prezzo va inteso nel senso che, ad un certo prezzo, la stazione appaltante dovrebbe individuare la prestazione che presenta i migliori aspetti qualitativi laddove è intuitivo che, al crescere del rilievo attribuito all’elemento prezzo, decresce il rilievo attribuito agli elementi qualitativi. Laddove si attribuisca all’elemento prezzo un peso ponderale superiore al 35%203 rispetto agli elementi qualitativi, la pubblica amministrazione può incorrere nel vizio di violazione di legge, in quanto tale possibilità non è prevista per la natura stessa del criterio in questione.
La necessaria e obbligatoria comunicazione ai concorrenti della scelta dei criteri di valutazione, la specificazione eventuale di sub criteri, la predeterminazione dei punteggi e dei sub punteggi, attraverso il bando di gara o in documenti equivalenti nel caso di procedure ristrette, negoziate o dialogo competitivo, consente di rendere noto ai concorrenti, sin dall’inizio della procedura, le esigenze della stazione appaltante204. L’onere di informazione costituisce un inderogabile principio, la cui inosservanza vizia irrimediabilmente l’azioni amministrativa.
202 D.lgs. 31 luglio 2007, n. 113, art. 1, comma 1, lettera i). Disposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, a norma dell'articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005, n. 62 (Legge comunitaria 2004).
203CAPONIGROR., Valutazione delle offerte, cit. 204 Cons. St., sez. VI, 22 gennaio 2001, n.192.
Pertanto, occorre rilevare, che la scelta degli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la fissazione dei criteri di attribuzione dei punteggi, rientrano nel più ampio potere discrezionale esercitato dall’amministrazione aggiudicatrice. Tale individuazione si rileva illogica o incongrua rispetto alle caratteristiche dell’appalto, ovvero sotto il profilo della manifesta irrazionalità della distribuzione dei punteggi rispetto allo scopo dell’appalto, qualora fosse consentito, ad esempio, attribuire un valore ad un criterio tale da precostituire nei confronti di alcuni concorrenti illegittime posizioni di vantaggio, come espressamente previsto dalla giurisprudenza nazionale205. Inoltre come ricordato più volte dal Consiglio di Stato tale facoltà non è illimitata, in quanto è esercitabile nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non discriminazione, ovvero nel rispetto dei principi di derivazione comunitaria206.
Come si è avuto modo di rilevare, presupposto fondamentale affinché sia possibile per le stazioni appaltanti inserire nei propri bandi delle “clausole verdi” di aggiudicazione è che esse siano collegate con l’oggetto del contratto. Concetto recepito dal pacchetto di direttive 2004 in materia, nonché dal D.lgs. 163/2006. A livello nazionale, tale concetto di <collegamento> è stato recepito utilizzando quello di <pertinenza> ai sensi del disciplinato art. 83 del c.c.p. 207. La predetta <pertinenza>, nel caso della norma nazionale, si riferisce pertanto non solo all’oggetto del contratto ma anche alla sua natura ed alle sue caratteristiche. Pertanto è da chiedersi se le condizioni debbano ritenersi congiuntive o alternative, se cioè sia sufficiente che sussista la pertinenza di uno solo dei tre fattori indicati (natura, oggetto e caratteristiche del contratto), oppure se invece la pertinenza debba riferirsi a tutti e tre i fattori. Le norme appena menzionate, uniche a prescrivere nel contesto di riferimento il criterio di <collegamento> o di <pertinenza>, consentono ed impongono anzitutto di individuare precisamente il loro ambito di applicazione, onde evitare fraintendimenti sull'ampiezza della discrezionalità attribuita alla pubblica amministrazione nel delineare i contenuti di un bando di gara finalizzato alla stipula di un contratto. Le direttive 2004 e la normativa nazionale di riferimento non parlano di
205 cfr. A.V.C.P., parere 20 febbraio 2013, n. 16; Cons. st., sez. V, 16 marzo 2005 n. 1079.
206 Vedi, Cons. st., sez. V, 17 gennaio 2011, n.207; Cons. st., sez. VI, 23 febbraio 2011, n. 1136; Cons. st., sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6696.
207 c.c.p., art. 83, comma 1, <quando il contratto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto.>
generici “criteri relativi alla tutela dell’ambiente”, bensì di specifiche caratteristiche che devono connotare l’oggetto del contratto208. Pertanto si potrà parlare di <collegamento> nei termini prescritti dalla giurisprudenza comunitaria qualora la “clausola ambientale” faccia riferimento ad una caratteristica, ossia ad una qualità o ad una proprietà dell’oggetto del contratto.