L’ampio utilizzo degli appalti pubblici nel Regno Unito267 come strumento per promuovere i c.d. obiettivi secondari268 o orizzontali non ha termini di paragone tra i Paesi dell’Unione europea.
Già a far data dal XIX secolo, infatti, gli appalti pubblici rappresentavano uno degli strumenti principali per assicurare tutele sociali ai lavoratori parti di contratti di lavoro con pubbliche amministrazioni. Negli anni Settanta gli appalti pubblici servivano anche la funzione di ridurre discriminazioni fondate sul sesso e sulla razza. Gli anni Ottanta sono rappresentati come uno
267 Per la ricostruzione dell’evoluzione della disciplina degli appalti pubblici nel Regno Unito Cfr. SUE ARROWSMITH, The Law of Public and Utilities Procurement (Sweet & Maxwell: London, 2nd ed., 2005); SUE ARROWSMITH, ‘Implementation of the New EC Procurement Directives and the Alcatel Ruling in England and Wales and Northern Ireland: a Review of the New Legislation and Guidance’ (2006), Public Procurement Law Review; SUE ARROWSMITH AND PETER KUNZLIK (eds.), Social and Environmental Policies in EC Procurement Law: New Directive and New Directions (Cambridge University Press, 2009); SUE ARROWSMITH, ‘Application of EC Treaty and Directives to horizontal policies: a critical review’, in ARROWSMITH AND KUNZLIK, Social and Environmental Policies in EC Procurement Law: New Directive and New Directions (Cambridge University Press, 2009); BRIAN BERCUSSON, The Fair Wages Resolutions (Mansell, 1978); CHRISTINE BOCH, ‘The Implementation of the Public Procurement Directives in the United Kingdom: Devolution or Divergence?’ (2007) Public Procurement Law Review; JOHN CARR, New roads to Equality: Contract Compliance in the United Kingdom (Fabian Society No.517, 1997); PAUL P. CRAIG AND MARTIN TRYBUS, ‘Public Contracts: England and Wales’, in R. NOGOUELLOU AND U. STELKENS (eds.) Traité de droit comparé des contrats publics/Comparative Law on Public Contracts Treatise (Bruylant: Brussels, 2010); TERENCE DAINTITH, ‘Legal Analysis and Economic Policy’ (1982) Journal of Law and Society; TERENCE DAINTITH, ‘Regulation by Contract: the New Prerogative’ [1979]; Sir OTTO KAHN-FREUND, ‘Legislation through Adjudication: the Legal Aspects of the Fair Wages Clauses and Recognised Conditions’ (1948) 11 Modern Law Review; PETER KUNZLIK, ‘Environmental Issues in International Procurement’ in ARROWSMITH AND DAVIES, Public Procurement: Global Revolution (Kluwer Law International: London, 1998); CHRISTOPHER MCCRUDDEN, ‘Social Policy Issues in Public Procurement: A Legal Overview’ in ARROWSMITH AND DAVIES, Public Procurement: Global Revolution (Kluwer Law International: London, 1998); CHRISTOPHER MCCRUDDEN, Buying Social Justice: Equality, Government Procurement and Legal Change (Oxford University Press, 2007); MARTIN TRYBUS, ‘Public contracts in European Union internal market law’, in R. NOGOUELLOU AND U. STELKENS (eds.) Traité de droit comparé des contrats publics/Comparative Law on Public Contracts Treatise (Bruylant: Brussels, 2010); ROLF. H. WEBER, ‘Development promotion as a secondary policy in public procurement’ (2009) 4 Public Procurement Law Review; R. WILLIAMS AND R SMELLIE, ‘Public Purchasing: An Administrative Cinderella’ (1985); SUE ARROWSMITH, JOHN LINARELLI, DON WALLACE JR., Regulating Public Procurement: National and International Perspectives (Kluwer Law International: London, 2000); Commission Interpretative Communication on the Community law applicable to contracts not or not fully subject to the provisions of the Public Procurement Directives.
268 ARROWSMITH AND KUNZLIK (eds.), Social and Environmental Policies in EC Procurement Law: New Directive and New Directions (CUP, 2009), at 12. This chapter will use the more traditional term ‘secondary’ rather than the term ‘horizontal’: “The term ‘secondary objectives’ separates certain industrial, social, and environmental policies pursued through public procurement from its ‘primary objective’, which is to provide the government with the goods, works, and services it needs to operate. Related to this primary objective is the consideration to achieve value for money in government purchasing: to acquire goods, works, and services at the best possible terms. The use of the terms ‘primary’ and ‘secondary’ does not imply a ranking of importance. All government policies are on an equal footing. Thus the terms ‘functional’ instead of ‘primary’ and ‘horizontal’ instead of ‘secondary’ have been suggested as more neutral expressions”.
spartiacque in ragione di un profondo cambiamento strutturale intervenuto in questo contesto, almeno per due fattori. I governi conservatori che si sono avvicendati dal 1979 al 1997 hanno infatti favorito un approccio che faceva riferimento unicamente al criterio del c.d. prezzo più basso (best value for money o BVM), rifiutando di utilizzare il procurement come mezzo di promozione di uleriori politiche pubbliche, tanto in campo ambientale quanto in quello sociale. In secondo luogo, le direttive degli anni Novanta e la giurisprudenza della Corte di giustizia hanno sempre fornito argomenti idonei ad escludere l’integrazione di interessi ulteriori rispetto a quello totalizzante della tutela concorrenziale dei mercati.
Per il periodo precedente agli anni Ottanta, le considerazioni c.d. secondarie nella disciplina degli appalti pubblici possono essere suddivise in sei grandi insiemi: regole relative ai salari equi, preferenze per i soggetti affetti da forme depressive, gli accordi salariali degli anni Settanta, misure in ordine alla compliance e alla performance, norme relative ad ex militari e detenuti, nonché norme di tutela di soggetti disabili269.
Con riferimento specifico alla protezione dell’ambiente, il documento del 2009 Environmental sustainability informa i dipartimenti centrali dell’amministrazione della politica del governo in materia ambientale promossa con lo strumento degli appalti pubblici. Cinque priorità sono definite come obbligatorie: contributi alle operazioni sostenibili, acquisto di prodotti che rispettino almeno le norme ambientali obbligatorie, acquisto di legname nel rispetto del Forest law enforcement, acquisto di auto a basse emissioni, considerazione dell’efficienza energetica dei prodotti secondo i parametri dell’Energy service directive.
Nel Regno Unito, in modo simile rispetto agli altri Paesi membri dell’Unione europea, il profilo della protezione ambientale emerge in più fasi del procedimento di evidenza pubblica.
269 ARROWSMITH, at 1227. There is a multitude of publications on this issue, see: See: http://www.defra.gov.uk/sustainable/government/publications/index.htm: Sustainable Development Indicators in Your Pocket, 2009 edition of the annual publication that measures the UK progress on sustainable development: http://www.- defra.gov.uk/sustainable/government/progress/data-resources/sdiyp.htm; Securing the Future: the UK sustainable development strategy (2005): http://www.- defra.gov.uk/sustainable/government/publications/uk- strategy/index. htm; One Future Different Paths – The UK’s shared framework for sustainable development (2005): http://www.defra.gov.uk/sustainable/government/publications/uk-strategy/framework-for-sd.htm. The Devolved Administrations are producing their own strategies: ‘Choosing our future: Scotland’s Sustainable Development Strategy' was published in December 2005: http://www.scotland.gov. uk/Topics/ Environment/SustainableDevelopment (all accessed in April 2010). The Welsh National Assembly has a legal duty to develop a Scheme setting out how they will promote sustainable development in exercising all their functions. Their first two Schemes were launched in November 2000 and March 2004. Their programme for putting the new Scheme into effect is set out in their ‘Sustainable Development Action Plan’, published in October 2004. Northern Ireland's first sustainable development strategy, ‘First Steps towards sustainability’, was published on 9 May 2006 (all web sites accessed in May 2010).
La fase principale è rappresentata dalla definizione delle specifiche tecniche, come emerge dai limiti posti dai Regolamenti attuativi: Regulation 9 UKPCR, Regulation 12 UKUCR, Regulation 9 SPCR, Regulation 12 SUCR. In tali regolamenti le specifiche tecniche sono definite come quei documenti che stabiliscono le caratteristiche richieste di materiali, beni o servizi, ed i livelli di prestazione ambientale. I documenti governativi Buy Green e Make the difference, sorta di linee guida, spiegano come le considerazioni ambientali dovrebbero essere incluse nelle specifiche tecniche laddove rilevanti per l’oggetto del contratto e laddove si riferiscano alle caratteristiche del bene o servizio. Ciò include i requisiti fondamentali relativi alla composizione del prodotto e al processo produttivo dello stesso. Esempi positivi sono rappresentati da alimenti biologici, legname proveniente da foreste gestite in modo sostenibile ed elettricità proveniente da fonti rinnovabili.
Maggiori dettagli sono forniti dai Regolamenti 9 (7) UKPCR e SPCR, che contengono la prescrizione secondo cui le stazioni appaltanti possono richiedere specifiche tecniche in termini di prestazioni o requisiti funzionali, che possono includere caratteristiche ambientali, alla condizione che i requisiti siano sufficientemente precisi da consentire ad un operatore economico di determinare l’oggetto del contratto e all’amministrazione aggiudicatrice di aggiudicare l’appalto. Si sottolinea, al contempo, come gli stessi debbano essere trasparenti e non discriminatori, in modo tale da non introdurre barriere al libero svolgimento della concorrenza. Le specifiche obbligatorie, corrispondenti mutatis mutandis ai criteri ambientali minimi (c.a.m.) della legislazione italiana, hanno la funzione di garantire che i prodotti vengano selezionati con le prestazioni minime di efficienza energetica necessarie per ridurre i consumi energetici a livelli sostenibili, nonché a ridurre lo spreco di acqua e la produzione di rifiuti.
Ciò evidenzia la centralità del ruolo delle specifiche tecniche per la promozione degli obiettivi ambientali nel sistema degli appalti pubblici del Regno Unito.
I Regolamenti del Regno Unito non consento, almeno espressamente, di dar rilievo a considerazioni ambientali da utilizzare come criterio di qualificazione, però alcune previsioni (Regulation 23 (4) (d) UKPCR e (4) (f) UKPCR e SPCR) consentono alle stazioni appaltanti di escludere operatori economici cui siano riferibili violazioni della legge ambientale.
Rispetto alla fase di aggiudicazione, anche in questo ordinamento il criterio di aggiudicazione dell’offerta più vantaggiosa si presta a prendere in considerazione, nei limiti richiamati, considerazioni di ordine ambientale.
La protezione ambientale trova infine rilevanza nella fase di esecuzione del contratto. Sul punto, i Regolamenti 39 UKPCR e SPCR consentono alle amministrazioni aggiudicatrici di stipulare il contratto con considerazioni di ordine ambientale, ma non sono previste sanzioni in caso di inadempimento delle c.d. clausole ambientali. La possibilità astratta di includere nella fase di adempimento aspetti di protezione ambientale spesso non trova un riscontro effettivo nella prassi. Entrambi i documenti Buy green e Make the difference mostrano una posizione piuttosto negativa verso l’inclusione dell’ambiente. In primo luogo sottolineano la necessità della rilevanza per l’esecuzione del contratto e per il conseguimento del rapporto qualità- prezzo; inoltre le condizioni di esecuzione non devono rappresentare un mascheramento di specifiche tecniche o di criteri di qualificazione o di selezione, che richiedono la necessaria trasparenza e pubblicità a monte della procedura e la rispondenza ai principi fondamentali del TUE. Inoltre, i richiamati documenti governativi esprimono dubbi sull’utilizzo di clausole ambientali in ragione della loro intrinseca potenzialità ad innalzare il peso economico del contratto a danno delle amministrazioni pubbliche e a “distrarre” il soggetto aggiudicatario del contratto dall’esecuzione della prestazione principale oggetto dello stesso. Secondo questa prospettiva, si pone il rischio di disincentivare i medi e piccolo operatori economici dal partecipare alle gare con il conseguente effetto di ridurre la concorrenza.