I principi emersi a livello internazionale, prima ancora di essere formalmente recepiti dalla normativa comunitaria e nazionale, sono stati accompagnati da una serie di provvedimenti, provenienti da altre organizzazioni internazionali, alcuni giuridicamente vincolanti, altri con valore di mera raccomandazione per persuadere le autorità nazionali e orientarne la prassi amministrativa, in modo da permettere la diffusione di politiche degli appalti più rispettose dell’ambiente.
L’OCSE, sulla spinta della Conferenza di Rio del 1992 prima e della Conferenza Mondiale di Johannesburg dopo, si è dimostrata molto sensibile alla tematica degli acquisti sostenibili già a partire dal 1996 con Recommendation of the Council on Improving the Environmental
Performance of Government82; infatti ha provveduto ad emanare nel 2000 una Guida Verde per gli acquisti delle Pubbliche Amministrazioni83. Nel Gennaio del 2002, facendo seguito alla Strategia Ambientale per la prima decade del XXI secolo84, pubblicata nel 2001, ha prodotto un documento contenente una serie di raccomandazioni rivolte ai propri Paesi membri affinché prestino particolare attenzione all’inserimento di criteri di preferibilità ambientale all’interno dei propri appalti pubblici di prodotti e servizi senza costituire indebiti ostacoli al commercio internazionale85.
Dalle raccomandazioni si evince che i Paesi membri devono adottare misure atte a garantire l’integrazione di criteri ambientali negli appalti pubblici di prodotti e servizi, garantendo al contempo la trasparenza, la non discriminazione e la concorrenza attraverso un quadro politico opportuno, la fruizione di informazioni e strumenti che facilitino e incoraggino gli acquisti pubblici verdi (greener public purchasing). Nel 22 marzo 2007 il Consiglio dell’OCSE ha pubblicato un rapporto86, sullo stato di avanzamento nell’implementazione di dette raccomandazioni. Tra i Paesi membri dell’Organizzazione87 che hanno risposto al questionario di valutazione, 19 su 30 hanno dichiarato un miglioramento delle politiche relative al GPP in
82 OCSE, Recommendation of the Council on Improving the Environmental Performance of Government, del 20 Febbraio 1996, C(96)39/FINAL, dove si legge: “Recommends that Member countries should develop and apply strategies for continually improving the environmental performance of their governments by integrating environmental considerations into all facets of government operations and facilities, including related decision- making processes” e “Encourage the efficient and optimal use and conservation of natural resources and minimise the generation of waste in the design, construction, renovation and decommissioning of government buildings and facilities”
83OCSE, Guida verde per gli acquisti delle pubbliche amministrazioni: problemi e soluzioni pratiche, edizione italiana a cura di DEMO – ambiente e territorio, 2002.
84 OCSE, Environmental Strategy for the First Decade of the 21st Century, del 16 Maggio 2001, adottata dai Ministri dell’ambiente dei paesi membri dell’OCSE, dove si legge: Governments should also lead the way through green public procurement practices, encouraging demand for green products, and through the consideration of the environmental impacts of infrastructure developments, consultabile alla pagina web:http://www.oecd.org/env/indicators-modelling-outlooks/1863539.pdf
85 OCSE, Recommendation of the Council on Improving the Environmental Performance of Public Procurement, 23 Gennaio 2002, C(2002)3, dove si legge: that Member countries take greater account of environmental considerations in public procurement of products and services (including, but not limited to, consumables, capital goods, infrastructure, construction and public works), in order to improve the environmental performance of public procurement, and thereby promote continuous improvement in the environmental performance of products
and services, in
http://acts.oecd.org/Instruments/ShowInstrumentView.aspx?InstrumentID=46&InstrumentPID=43&Lang=en&Bo ok=False
86 OCSE, Improving the environmental performance of public procurement: report on implementation of the Council reccomendation, 2007
87 Australia, Austria, Belgium, Canada, Czech Republic, Denmark, Finland, France, Italy, Japan, Korea, Mexico, Netherlands, New Zealand, Norway, Sweden, Switzerland, United Kingdom and United States.
quei Paesi che già li avevano adottati e sono state introdotte nelle agende dei Governi che non le avevano ancora previste88. È emerso, dal rapporto, che tra i maggiori ostacoli all’implementazione delle politiche e dei programmi di GPP vi sono stati, non tanto gli eventuali costi aggiuntivi legati all’uso dello strumento in questione, quanto piuttosto la mancanza di sostegno politico da parte dei Governi. Il GPP è risultato, tuttavia, uno strumento inadatto per imprimere una sensibile accelerazione alla diffusione degli appalti verdi. Stati Uniti e Olanda hanno comunicato che le politiche di GPP fanno parte di una più ampia politica di sviluppo sostenibile e non di una politica in sé. Il Giappone, invece, ha indicato che bisogna inserire sistematicamente considerazioni ambientali nelle decisioni in materia di appalti pubblici e di applicare il GPP come una politica 'stand-alone', ossia che funzioni autonomamente.
Dal rapporto, con specifico riferimento agli aspetti regolamentari, è emerso che spesso i limiti ad una rapida diffusione del GPP nelle Pubbliche Amministrazioni, sono rappresentati non tanto dall’esistenza di obblighi normativi legati all’implementazione dello strumento, quanto piuttosto alla scarsa chiarezza del quadro legislativo a questi applicabili e dal correlato timore, da parte dei dirigenti pubblici responsabili nelle procedure di gara d’appalto, di poter incorrere in eventuali responsabilità89.
Nelle conclusioni del rapporto è emerso che la chiave per il successo del GPP fosse il coordinamento tra i livelli di governo, l'istruzione e la formazione dei soggetti responsabili e l’ampia diffusione delle migliori pratiche.
L’Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC), anche se non si è occupata di GPP, in quanto non rientra tra i propri compiti istituzionali il perseguimento di politiche di sviluppo sostenibile, è riuscita a produrre, negli ultimi anni, importanti risultati nel settore degli appalti pubblici ritenendoli fondamentali per raggiungere elevati risparmi per gli Stati ma anche per l’incremento dei commerci internazionali90.
88 OCSE, Improving the environmental performance of public procurement: report on implementation of the Council reccomendation, 2007, introduzione p.to 3, consultabile alla pagina web: http://search.oecd.org/officialdocuments/displaydocumentpdf/?doclanguage=en&cote=env/epoc/wpnep%282006 %296/final
89 OCSE, Improving the environmental performance of public procurement: report on implementation of the Council reccomendation, p.to 59.
L’OMC, il cui compito istituzionale è lo sviluppo degli scambi di servizi, non include tra le sue priorità la salvaguardia di valori quali la tutela dell’ambiente, ma si limita a suggerire il rispetto degli obiettivi in materia di tutela ambientale di politica nazionale, autonomamente stabiliti dai singoli Stati membri91.
Fra i vari tipi di atti che regolano i contratti delle amministrazioni a livello internazionale, quello più importante e condiviso dal maggior numero di paesi è il Government Procurement Agreement (GPA) 92, approvato dall’OMC nel 1994, fino ad allora l’unico accordo commerciale plurilaterale giuridicamente vincolante per i Governi firmatari93, stipulato a Marrakech, a conclusione dell’Uruguay Round, dotato anche di un apposito Panel94 chiamato a garantire il rispetto (compliance) dello stesso GPA.
Il GPA aveva l’obiettivo di aprire al libero mercato un volume di affari di centinaia di milioni di dollari95. Si trattava dei contratti di appalti pubblici di fornitura, già previsti dall’accordo del 1979, estendendoli anche agli appalti di beni e servizi. Questo d’applicazione non solo alle amministrazioni centrali, ma anche agli enti territoriali substatali o periferici, quali, ad esempio gli Stati federati di paesi federali, le provincie e i comuni, nonché enti pubblici o soggetti al controllo pubblico. Il GPA, che non contiene alcun riferimento esplicito alla protezione dell’ambiente, è stato generalmente riconosciuto come non ostativo all’inserimento di specifiche tecniche a carattere ambientale. Tali specifiche tecniche devono essere individuate in base a standards internazionali riconosciuti o equivalenti sotto il profilo funzionale, come quelli dell’International Standardisation Organization (ISO), del Comitato europeo di normalizzazione (Cen) e dell’American Society for Testing and Materials (Astm), a condizione
91 SPAGNUOLO F., I servizi pubblici nell’ordinamento internazionale: l’OMC e l’Accordo generale sul commercio dei servizi, in Il diritto dei servizi pubblici tra ordinamento nazionale e l’ordinamento comunitario, a cura di A.MASSERA, Pisa, 2004.
92 Marrakech 15 Marzo 1994, entrato in vigore il 1 Gennaio 1996. Tale accordo è figlio di un processo avviato nel Tokyo Round of Trade Negotiations, che portò alla firma del primo accordo in materia di appalti pubblici e che fu firmato nel 1979, ed entrò in vigore nel 1981. Ad esso aderiscono 12 paesi altre all’Unione Europea:
93 Oltre all'Unione Europea sono firmatari dell'accordo gli Stati Uniti, il Canada, il Giappone, Israele, la Corea del Sud, la Norvegia e la Svizzera.
94 L’accordo di GPA, prevede la possibilità di contestare violazioni del medesimo accordo, non di altre regolazioni internazionali o norme nazionali attuative dell’accordo. Nei ricorsi per violation complaint, il GPA impone agli ordinamenti statali soltanto di garantire la riparazione della violazione dell’accordo o il risarcimento del danno o del lucro cessante.
95 TREPTEP., The Agreement on Government Procurement, in The World Trade Organization: legal, economic and political analysis, a cura di P.F.J.MACRORY,A.E.APPLETON,M.G.PLUMMER , pp. 1124. Il valore del mercato degli appalti pubblici rilevante, ammonta a circa trecento cinquanta miliardi di dollari annui.
che si applichino i principi di parità di trattamento e non discriminazione e che i criteri adottati siano sufficientemente oggettivi e verificabili. Il GPA prevede di rendere giuridicamente vincolanti gli standard individuati e accertati in concreto, a differenza dei standard generali che non comportano, effetti giuridici vincolanti, poiché solo attraverso le raccomandazioni delle Organizzazione Internazionali essi sono consigliati agli Stati.
Gli Stati membri che hanno preso parte nel 1994 al GPA, hanno deciso di avviare un processo di revisione dell’accordo, completato a Ginevra il 30 Marzo 2012 ed entrato in vigore il 6 aprile 201496. L’accordo rivisto semplifica e modernizza il testo originario, per esempio tenendo in debita considerazione l'uso diffuso di strumenti elettronici di appalto (e- procurement), il rafforzamento di pratiche preventive di corruzione e l’uso di procedure di acquisto trasparenti e concorrenziali nei sistemi di approvvigionamento dei Governi.
Il GPA in vigore, rafforza inoltre il campo di applicazione previsto dall'accordo originale per promuovere la conservazione delle risorse naturali e proteggere l'ambiente attraverso l'applicazione di opportune specifiche tecniche, comprendendo l’utilizzo di marchi ed eco- etichettature. Prevede criteri di valutazione, parte integrante dei documenti di gara, che facciano riferimento oltre al prezzo, ad altri fattori, quali la qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche ambientali e le condizioni di consegna97.
Le Nazioni Unite hanno creato un programma per l’ambiente (UNEP) a seguito della conferenza di Stoccolma del 1972, primo organo internazionale con competenze specifiche nel settore dell’ambiente, con funzioni operative e di studio per la fornitura di assistenza tecnica agli Stati in via di sviluppo, compreso il settore della legislazione ambientale. Il programma ha il compito di adottare atti non vincolanti (raccomandazioni e linee guida) e progetti di convenzioni internazionali da sottoporre alla ratifica degli Stati98.
96 Le dieci parti che hanno, ad oggi, approvato il Protocollo di modifica dell'accordo sono, nell'ordine: Liechtenstein; Norvegia; Canada; Taipei cinese; Stati Uniti; Hong Kong cinese; l'Unione Europea con i suoi 28 Stati Membri; Islanda; Singapore e Israele. Oltre ai 43 membri dell'OMC che hanno partecipano già al GPA, altri dieci membri dell'OMC, tra cui Cina, Moldavia, Montenegro, Nuova Zelanda e Ucraina, sono nel processo negoziale per l'adesione ad esso. http://www.wto.org/english/news_e/news14_e/gpro_11mar14_e.htm
97 Revised Agreement on Government Procurement, art. X. Technical Specifications and Tender Documentation, punto 9 <The evaluation criteria set out in the notice of intended procurement or tender documentation may include, among others, price and other cost factors, quality, technical merit, environmental characteristics and terms of delivery>.
98 MARCHISIOS., Il diritto internazionale dell’ambiente, in Diritto Ambientale, a cura di G.CORDINI-P.FOIS- S.MARCHISIO, Torino, 2005.
Nel 2008 l’UNEP, attraverso un partenariato con il Governo svizzero, la Commissione Europea e l’Organizzazione Internazionale della Francofonia (OIF) ha promosso un progetto pilota intitolato “Capacity Building for Sustainable Public Procurement in Developing Countries” per sensibilizzare e implementare la metodologia sviluppata dalla Task Force di Marrakech sugli appalti pubblici sostenibili (SPP)99 nel periodo 2009-2012 per 7 paesi: Cile, Colombia, Costa Rica, Libano, Maurizio, Tunisia e Uruguay. Il progetto ha prodotto una serie di risultati importanti, tra i quali, la costituzione di linee guida da utilizzare per la realizzazione della procedura di SPP e la formazione della metodologia da sviluppare per misurare gli impatti dello sviluppo sostenibile e del cambiamento del mercato.
Secondo il rapporto finale (Sustainable Public Procurement: a global review)100, presentato dall’UNEP nel 2013, sono state approfondite le politiche di GPP o SPP, le strategie e i piani d’azione, includendo, tra i temi principali, il bilanciamento dei criteri economici, sociali e ambientali nell’aggiudicazione per l’affidamento dell’appalto101.
Tra i 64 governi nazionali che hanno fornito informazioni, 43 hanno attuato tramite un ente o istituto nazionale politiche di GPP o SPP, ma sulla base delle informazioni fornite è difficile trarre conclusioni in termini assoluti. Non tutte le politiche nazionali assumo la stessa forma, possono essere attuate mediante decreti, regolamenti, ordini esecutivi e piani d’azione nazionali. Dal rapporto si evidenzia la consapevolezza dell’utilità degli strumenti di public procurement, soprattutto nei paesi in cui c’è un maggior impegno nella salvaguardia e nella tutela dell’ambiente. Al contrario di quanto accade nei PVS in cui la più grande difficoltà verte ancora sulla definizione e formazione dell’appalto in generale piuttosto che sulla possibilità di introdurre criteri extra economici nelle procedure d’appalto. La mancanza di una definizione chiara di ciò che possiamo chiamare “prodotto green” e la confusione riguardo ai benefici che derivano dall’utilizzo del GPP/SPP sono le principali difficoltà che possono incontrare le
99 Il Task Force di Marrakech è un meccanismo di cooperazione volontaria guidato dai governi, in collaborazione con partner diversi, sia dei paesi sviluppati che in via di sviluppo, facente parte del Marrakech Process, processo globale e informale, lanciato nel 2003 in risposta al Chapter III, Paragraph 15 del Plan of Implementation of the World Summit on Sustainable Development di Johannesburg 2002.
100 UNEP, Sustainable Public Procurement: a global review/full report, dicembre 2013.
101 Sondaggio stabilito grazie alla partecipazione di 273 soggetti su 2.224 contattati, circa il 12%, tra i quali Governi nazionali, ONG, società private, organizzazioni internazionali, università ed enti locali, provinciali e regionali.
stazioni appaltanti, come emerso anche dal rapporto OCSE del 2007102. Nel rapporto si prospetta un’ulteriore crescita dei GPP/SPP per i prossimi cinque anni, per i paesi che hanno già dato avvio a questo processo da 10 o 15 anni, mentre lo sviluppo dei GPP/SPP nei paesi che hanno appena iniziato il loro utilizzo dipenderà dalla loro politica economica e degli incentivi che potranno inserire in essa.
Il crescente utilizzo degli appalti come strumento di politica ambientale impone una riflessione anche sulla possibilità o meno per gli Stati, che s’inspirano al modello giuridico dell’UNCITRAL (Commissione delle Nazioni per il diritto commerciale internazionale), di inserire considerazioni ecologiche all’interno delle procedure di contrattazione pubblica103. La tutela dell’ambiente non rientra, però, tra gli obiettivi che il Model Law si propone di realizzare.
Nel Gennaio del 2014 l’UNCITRAL104 pubblica, il Model Law of Public Porcurement105, un
documento adottato nel 2011, definito anche Legge Modello, che sostituisce e riforma il testo UNCITRAL del 1994106. A differenza degli altri trattati internazionali, il modello UNCITRAL non è rivolto a definire una disciplina sovranazionale per un mercato degli appalti pubblici mondiali, ma fornisce un complesso di regole valide per tutti i contratti conclusi dalle amministrazioni in ambito sia nazionale che internazionale. Tale modello contribuisce a favorire le riforme degli ordinamenti interni per favorire la libera concorrenza, l’armonizzazione dei sistemi e l’internazionalizzazione della materia107. I principi e le procedure previste dal modello, sono coerenti con gli accordi regionali e multilaterali di libero scambio e costituiscono esempi di atti di soft law, cioè privi di efficacia vincolante diretta, bensì dotati di carattere meramente facoltativo e di valore orientativo rispetto alla prassi degli operatori108.
102 OCSE, Improving the environmental performance of public procurement: report on implementation of the Council reccomendation, 2007.
103 ARROWSMITHS.,LINARELLIJ.EWALLACED., Regulating Public Procurement, cit., pp. 296 ss.
104 UNCITRAL, è una commissione interna all’Assemblea generale delle Nazioni Unite, creata con lo scopo di armonizzare la legislazione degli Stati Membri sul commercio internazionale.
105 UNCITRAL, United Nations Commission on International Trade Law, United Nations document, A/66/17, annex I, adopted by the United Nations Commission on International Trade Law on 1 July 2011.
106 UNCITRAL, Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services adopted in 1994, the "1994 Model Law"
107 CAROLICASAVOLAH., La globalizzazione dei contratti delle pubbliche amministrazioni, in saggi di diritto amministrativo, 2012.
108 GALGANO F.,MARRELLAF., Diritto e prassi del commercio internazionale - l’appalto internazionale, 2010, p. 666.
Nel modello si fa espresso riferimento ai requisiti ambientali nella scelta e nell’accertamento del soggetto appaltatore109, qualora non fosse previsto come unico criterio il prezzo, nonché nella definizione dell’oggetto del contratto110. Di conseguenza è possibile individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa, anche sulla base di considerazioni ambientali, purché, come sempre, tali criteri siano trasparenti, oggettivi e quantificabili in termini economici, laddove possibile.
109 UNCITRAL, Model law on Public Procurement, Article 9. Qualifications of suppliers and contractors, comma 2, lettera a.
110 UNCITRAL, Model law on Public Procurement. Article 11. Rules concerning evaluation criteria and procedures, comma 2, lettera b.