Capitolo 2: La condizione giuridica del minore
4. Il criterio dell’interesse del minore
L'interesse del minore costituisce il criterio guida per l’esercizio della responsabilità genitoriale e per la tutela della minore età in generale139. Si
tratta di una clausola generale, il cui contenuto va al di là della cura e della protezione materiale del minore, dovendo comprendere esigenze di tutela di una personalità ancora in formazione. Allo stesso modo non può essere identificata con il mero arbitrio o il capriccio o con il vantaggio patrimoniale, lettura che sarebbe contraria al dettato costituzionale. Deve avere una considerazione prioritaria nelle decisioni dei genitori, ma ciò non significa che si tratti di un interesse sopra-individuale che deve sempre prevalere sulle esigenze degli altri membri della famiglia, si dovrà attuare un bilanciamento nell’esercizio dei diritti e delle libertà individuali.
Il legislatore fa spesso riferimento a questo concetto140 senza offrirne una
definizione, ma fornisce alcuni elementi per la sua valutazione, ad esempio all’art. 315 bis c.c., quando enuncia i diritti del minore che devono essere attuati “nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle
139 Cfr. STANZIONE P., Minori (condizione giuridica dei), in Enc. del dir., Annali IV, 2011,
pp. 725-728; Id., Minorità e tutela della persona umana, in Dir. fam. pers., 2000, II, pp. 763- 764; FERRANDO G., Diritti e interesse del minore tra principi e clausole generali, in Pol. del
dir., 1998, I, pp. 167-176; DOSI G., Dall’interesse ai diritti del minore: alcune riflessioni, in Dir. fam. pers., 1995, IV, pp. 1604-1608; SCALISI V., Il superiore interesse del minore ovvero il fatto come diritto, in Riv. dir. civ., 2018, II, pp. 405-434.
140 Artt. 250 commi 4 e 5, 251, 252, 316 comma 3, 317 bis comma 2, 336, 336 bis, 337 ter
49 sue aspirazioni” e agli art. 330 e 333 c.c., da cui si inferisce che il minore deve essere tenuto indenne da gravi pregiudizi141.
Poiché si tratta di una clausola generale, non è possibile attribuirle un contenuto astrattamente valido in tutti i luoghi, in tutti i tempi e in ogni occasione; la determinazione dell’interesse del minore deve essere compiuta dai genitori nei momenti fisiologici della vita di relazione e dal giudice in quelli patologici, considerando le circostanze del caso concreto, ma anche l'evoluzione storica, sociale e culturale e la pluralità di concezioni etiche, religiose e culturali che troviamo all’interno delle famiglie in una società complessa e articolata come quella contemporanea142. Inoltre,
questo potere discrezionale dovrà essere esercitato mantenendo come punto di riferimento i principi generali del nostro ordinamento e i precetti costituzionali, in quanto le clausole generali costituiscono uno strumento per darne attuazione. Infatti, l’interesse del minore andrà attuato sempre in stretta connessione con il rispetto della personalità e della dignità di colui al quale si riferisce, valorizzandolo come persona soggetto di diritti protetti dall’ordinamento (art. 2 Cost.).
Esiste una correlazione tra diritti e interesse del minore ed emerge già dalla Convenzione di New York del 1989143, nella quale il riconoscimento di una serie di diritti al fanciullo è accompagnato dal principio cardine per cui l'interesse del minore deve avere una considerazione preminente in tutte le decisioni che lo coinvolgono di istituzioni pubbliche e private144.
La clausola generale dell’interesse del fanciullo ha la funzione di fornire un criterio per promuovere ed attuare nelle varie situazioni concrete i suoi diritti, orientando le scelte dei genitori e del giudice con riferimento non ad un concetto astratto di minore come categoria, ma allo specifico interesse
141 STANZIONE P., Personalità, capacità e situazioni giuridiche del minore, in Dir. fam. pers., 1999, I, p. 266.
142 FERRANDO G., op. ult. cit., p. 168.
143 Art. 3 della Convenzione dei diritti del fanciullo firmata a New York nel 1989, di cui si
è detto nel cap. 1.
50 di un bambino come persona nella unicità e irripetibilità della sua esistenza e del contesto personale, familiare, sociale ed economico in cui vive145. È importante, però, non confondere o sovrapporre le due categorie dei diritti e dell’interesse del minore per non portare da un lato a un indebolimento dei diritti soggettivi del minore, facendoli degradare a mero interesse, dall'altro lato a un fraintendimento della nozione di interesse, declinandola sulla base di criteri astratti e generali.
Non è sufficiente affermare l’importanza dell’interesse del minore come criterio guida dei genitori e del giudice, è necessario garantirne l’effettività e questo è possibile solo con la partecipazione dello stesso minore alla sua individuazione, oltre che all’attuazione dei diritti ad esso correlati146. Non vi è miglior tutore dei propri interessi e diritti del soggetto portatore degli stessi, per realizzare un loro soddisfacimento integrale.
In questo senso, è stato riconosciuto al minore, dotato di capacità di discernimento, il diritto a esprimere la propria opinione e ad essere ascoltato, prima dal diritto sovranazionale e successivamente dal diritto interno147 (art. 315 bis c.c.). L’ascolto e la partecipazione dei minori sono strumenti fondamentali per la realizzazione dei loro interessi e dovrebbero fondare, oltre all’esercizio della responsabilità genitoriale, il senso di ogni previsione normativa, di ogni decisione del giudice e di ogni provvedimento amministrativo ad essi relativo”148 nella concreta e reale, unica e irripetibile vicenda esistenziale di ciascuno di essi quale persona portatrice di proprie esigenze, bisogni, idealità, aspirazioni da soddisfare” 149, per scongiurare il rischio che la promozione dei loro interessi possa diventare l’espediente per l’affermazione degli interessi degli adulti.
Non bisogna escludere che anche l’interesse del minore possa subire necessari adattamenti e bilanciamenti a tutela di un interesse generale o di
145 FERRANDO G., op. ult. cit., pp. 169-170. 146 SCALISI V., op. cit., p. 408 ss.
147 Vedi approfondimento nel prossimo paragrafo. 148 SCALISI V., op. cit., p. 410 ss.
51 diritti e libertà fondamentali altrui o dello stesso minore, purché ciò avvenga soltanto in base a valutazioni a posteriori, personalizzate e contestualizzate, che tengano cioè conto delle specificità della fattispecie concreta, a partire dalla condizione individuale fisica e psichica del minore, dando voce allo stesso minore e alla sua capacità di autodeterminazione150.