Capitolo 2: La condizione giuridica del minore
5. La capacità di discernimento e il diritto all’ascolto
La riforma del diritto di famiglia del 2012-2013 sembra superare sia l’impostazione tradizionale basata sull’incapacità assoluta di agire del minore, sia l’ancoraggio dell’attribuzione di diritti e il compimento di atti a un’età prefissata151, per adottare il concetto dinamico di capacità di
discernimento152. Questo concetto permette di operare una concreta
valutazione della maturità del minore nel compimento di una singola scelta esistenziale, realizzando un equilibro tra esigenze di tutela e istanze di autodeterminazione, tramite la valorizzazione delle peculiarità di ogni soggetto.
La capacità di discernimento del minore acquista espressa rilevanza giuridica nel nostro ordinamento attraverso il riconoscimento del diritto all’ascolto153 in base all’art. 315 bis comma 3 c.c., che recita: “Il figlio minore
150 SCALISI V., op. cit., p. 434.
151 Ad esempio, l’art. 250 comma 2 c.c. stabilisce che il minore quattordicenne è capace
di manifestare il proprio assenso al riconoscimento dei genitori; l’art. 244 comma 6 c.c. ritiene il minore quattordicenne capace di formulare un’istanza giudiziale per la nomina di un curatore speciale che promuova l’azione di disconoscimento della paternità.
152 Cfr. PORCELLI M., Minori di età e rapporti giuridici non patrimoniali, in Dir. fam. pers.,
2018, II, pp. 581-593; STANZIONE P., Minori (condizione giuridica dei), in Enc. del dir., Annali IV, 2011, pp. 728-730; CIAN G., TRABUCCHI A., op. cit., pp. 389-391; MATUCCI G., op. cit., pp. 20-22; SCAGLIONE F., op. cit., p. 560 ss.
153 Specificatamente sul diritto all’ascolto del minore vedi PESCE R., L’ascolto del minore tra riforme legislative e recenti applicazioni giurisprudenziali, in Fam. dir., 2015, III, pp. 252-
52 che abbia compiuto gli anni 12 e anche di età inferiore, ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano”. L’art. 315 bis, però, richiede la verifica in concreto della capacità di discernimento solo per i bambini di età inferiore a 12 anni, mentre per quelli di età superiore sembra operare una sorta di presunzione assoluta154. In questo, il legislatore italiano mostra una difficoltà
ad abbandonare ogni riferimento a limiti prefissati di età, a differenza delle Convenzioni internazionali ed europee, nelle quali si richiede sempre di accertare la capacità caso per caso, in base alle caratteristiche della situazione e tenendo conto dell’età e della maturità del minore. Solo dopo aver verificato che il minore ha raggiunto un grado di maturità sufficiente che gli permetta di comprendere le proprie esigenze ed esprimere una volontà autonoma e consapevole, è possibile tutelare le sue opinioni e le sue scelte.
La formulazione della disposizione del codice civile è molto più sintetica e imprecisa di quella della Convenzione di New York del 1989 (art. 12155) e
della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (art. 24156), che non
garantiscono al minore il diritto all’ascolto, ma il diritto di esprimere liberamente la propria opinione sulle questioni che lo riguardano e di vedere attribuito all’opinione così espressa il giusto peso157. In questa prospettiva,
l’ascolto del minore è uno strumento che garantisce l’esercizio effettivo dei
526 ss.; DANOVI F., Il d.lgs. n. 154/2013 e l’attuazione della delega sul versante processuale:
l’ascolto del minore e il diritto dei nonni alla relazione affettiva, in Fam. dir., 2014, V, pp. 535
ss.; VIRGADAMO P., L’ascolto del minore in famiglia e nelle procedure che lo riguardano, in
Dir. fam. pers., 2014, IV, pp. 1656 ss.
154 CIAN G., TRABUCCHI A., op. cit., p. 391.
155 Gli Stati devono garantire al fanciullo capace di discernimento il diritto di esprimere
liberamente “la sua opinione su ogni questione che lo interessa”, “le sue opinioni devono essere prese in considerazione tenendo conto della sua età e della sua maturità”.
156 “i minori [...] possono esprimere liberamente la propria opinione. Questa viene presa
in considerazione sulle questioni che li riguardano in funzione della loro età e della loro maturità”.
53 suoi diritti fondamentali, attribuendo valore alla sua volontà in merito alle decisioni importanti che riguardano la sua esistenza.
L’art. 315 bis sembrerebbe fare riferimento solo all’ascolto da parte del giudice all’interno dei procedimenti giurisdizionali, ma il fatto che vengano richiamate sia le procedure, che le questioni in generale, impone di interpretare il contenuto dell’articolo in maniera ampia (e in linea con le Convenzioni), come diritto del minore di manifestare la propria opinione anche all’interno della famiglia e dovere dei genitori o del tutore di prenderla in considerazione158. In linea di principio, si ritiene che si debba
fare riferimento sia alle questioni relative alla sfera personale e patrimoniale qualificabili come “questioni di particolare importanza” a norma dell’art. 316, sia alle “decisioni di maggiore interesse” relative all’educazione, all’istruzione, alla salute e alla scelta della residenza abituale ex artt. 337 comma 3 e 337 quater comma 3.
Per quanto riguarda, l’ascolto da parte del giudice, i procedimenti sono quelli “nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano” (art. 336 bis c.c.), come le controversie relative all’esercizio della responsabilità genitoriale, all’affidamento e in generale all’assunzione di tutte le decisioni relative alla sfera esistenziale del minore159.
Inoltre, si sostiene che il minore, sia all’interno della famiglia, che davanti al giudice, debba essere informato sugli aspetti della questione e sulle conseguenze delle diverse alternative per la sua risoluzione, in questo modo la sua opinione sarà espressa in maniera più consapevole, quindi sarà più meritevole di essere presa in considerazione160. È importante specificare che
né i genitori, né il giudice sono tenuti a conformarsi all’opinione del minore in maniera pedissequa, perché devono assumere la decisione più rispondente al suo interesse, quindi daranno alla sua volontà il giusto peso in base alla sua età e alla sua maturità, in linea con la Convenzione di New
158 CIAN A., TRABUCCHI G., op. cit., p. 390. 159 Ivi, p. 390.
54 York. Il giudice, specificatamente, se si discosta dalla volontà espressa dal minore, è tenuto a motivarlo in maniera tanto più puntuale quanto è maggiore la capacità di discernimento del minore161.
Il minore finalmente è considerato pieno protagonista delle scelte che lo riguardano: si tratta di un passo importante per il superamento dell’istituto della sostituzione del minore ad opera dei genitori e per l’affermazione della sua autodeterminazione, specialmente con riferimento alle situazioni giuridiche a contenuto esistenziale162. Il minore deve essere coinvolto nel
processo decisorio, in proporzione alla sua capacità di discernimento, quando dimostri che è in grado di esprimere una volontà autonoma e consapevole e quindi idonea a tutelare i propri interessi.
In particolare, la giurisprudenza di merito ha escluso la rappresentanza dei genitori relativamente alle scelte mediche per il minore che abbia “un età prossima al raggiungimento della piena capacità di agire, poiché questo condurrebbe a privarlo di diritti personalissimi per la sola considerazione del dato formale rappresentato dall’incapacità legale, giungendo al paradosso che il soggetto legalmente incapace, ma naturalisticamente capace, non possa decidere della propria salute, mentre il soggetto legalmente capace, ma naturalisticamente minus, per il tramite dell’istituto dell’amministrazione di sostegno, potrebbe esercitare una maggiore autodeterminazione” 163. Affronteremo più nel dettaglio i riflessi che ha
avuto l’evoluzione della disciplina dei rapporti familiari nell’ambito sanitario nel prossimo capitolo.
161 PESCE R., op. cit., p. 256. 162 THIENE A., op. cit., p. 177 ss.
163Trib. min. Milano 15 febbraio 2010, in Fam. dir. 2011, p. 401 ss., con nota di RUSCELLO
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