Definizione delle fattispecie di esenzione

Perché un’esenzione prevista in una legislazione nazionale soddisfi il primo gradino, essa deve riguardare “certi casi speciali”253_.

Alcuni in dottrina tendono tuttavia a mettere in dubbio l’autonoma rilevanza del primo passaggio, sia nella sua struttura come originariamente concepita nell’ambito della più volte menzionata Conferenza di Stoccolma, che più particolarmente con riguardo all’art. 5, par. 5 della Dir. SocInfo254_.

251 _{Fra i quali la Francia, l’Ungheria, la Polonia ed il Portogallo. Esempi} extracomunitari significati sono la Cina e l’Australia; nonché la Federazione Russa, con riguardo ai programmi per elaboratore, v. T. HOEREN, op. cit., p. 561, il quale aggiunge che “(e)videntemente l’industria del software è riuscita a fare valere i propri interessi in Russia”, traduzione mia.

252_{De Nederlandse Dagbladpers c. the Netherlands, Tribunale dell’Aia} (Rechtbank ’s Gravenhage), del 2 marzo 2005.

253 _{“Certain special cases”; “certains cas spéciaux”.} 254 _{T. D}

REIER, Die Umsetzung der Urheberrechtsrichtlinie 2001/29/EG in deutsches

Recht, in ZUM, 2002, p. 35 ha sollevato dubbi sollevati in merito all’opportunità, da

parte del legislatore comunitario, di riprendere il test nella sua integrità. Il requisito dei “certi” casi speciali verrebbe infatti già soddisfatto dal riferimento alla lista ex parr. 1-4 e non costituirebbe un elemento autonomo nella legislazione europea di diritto d’autore.

Molti fra i commentatori del testo della Convenzione di Berna, successivamente alle modifiche apportate nel corso della Conferenza suddetta, non hanno infatti ritenuto di dovere attribuire particolare rilevanza al gradino qui all’esame255_{. Pur riscontrandosi in contributi}

più recenti talvolta la tendenza a parlare di un “test dai due gradini”256_,

prevalente è ora l’opinione che al criterio in questione debba essere attribuito un significato autonomo e di rilevanza non inferiore rispetto ai due seguenti257_.

L’interpretazione del requisito all’esame deve evidentemente partire dal significato dei singoli termini utilizzati. In primo luogo, si tratta di “certi” casi. In varie lingue, ed in particolare in francese, che è lingua ufficiale della Convenzione di Berna258_{, l’aggettivo in questione}

può avere il significato di casi “chiaramente definiti”, ma anche di “alcuni” casi.

Nella prima accezione, la precisazione sembrerebbe denotare la necessità di una puntuale specificazione delle ipotesi considerate, pur non ritenendosi strettamente necessaria un’esatta identificazione di tutte le situazioni in cui l’eccezione trova applicazione259_{. Dovrebbe risultare}

ad ogni modo chiara la portata dell’eccezione, di modo da garantire un livello adeguato di certezza giuridica260_{. Nella seconda accezione, si}

255 _{V. M. S}

ENFTLEBEN, Copyright, Limitations and the Three-Step Test, cit., p. 126, per i riferimenti a queste prime fonti.

256 _{Cfr. D. G}

ERVAIS, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis, Londra, 2003 (II ed.), p. 144 ss.

257 _{S. R}

ICKETSON,The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works: 1886-1986, cit., p. 482 ss.

258 _{Come si è già detto, il francese prevale inoltre, in caso di discordanza, sull’altra} lingua ufficiale della Convenzione, l’inglese.

259 _{Così in part. il Panel del WTO (nota 74), par. 6.108 e J. R}

EINBOTHE,S. LEWINSKI VON,op. cit.,p. 124: “in essence, exceptions have to be well defined”.

260 _{S. R}

ICKETSON, The three-step test, deemed quantities, libraries and closed

exceptions, cit., p. 28; v. anche WTO Panel, p. 33: “… an exception or limitation in

farebbe implicito riferimento ad un numero imprecisato di limitazioni, già esistenti a livello nazionale al tempo della Conferenza di Stoccolma, che i redattori dell’art. 9, par. 2 della Convenzione di Berna avrebbero avuto in mente261_{. In quest’ottica, e richiamando implicitamente}

all’etimologia greco/latina del termine262_{, si è suggerito di intendere i}

“certi casi” nel senso di limitazioni distinguibili l’una dall’altra. Di conseguenza “an incalculable, shapeless provision exempting a wide variety of uses would not be allowed”263_.

Se non si negano gli aspetti problematici della prima tesi, ed in particolare l’eventuale rischio di un’omologazione “forzata” di questa parte del diritto d’autore internazionale al dogma europeo continentale della portata restrittiva delle eccezioni al diritto d’autore264_{, la seconda}

accezione proposta del termine “certi” non sembra maggiormente convincente. Pretendere che le eccezioni e limitazioni al diritto d’autore previste in una determinata legislazione nazionale siano chiaramente distinguibili fra loro, in altri termini esigere che vi sia una capacità identificativa (solo) relativa, presuppone che l’interprete consideri l’esenzione oggetto del three-step test sullo sfondo delle altre esenzioni disciplinate dallo stesso ordinamento. Se la necessità che una specifica eccezione si distingua dalle altre implica che tutte soddisfino un livello accettabile di chiarezza definitoria, è anche vero che tanto meno spesso è il tessuto delle eccezioni complessivamente previsto da un determinato ordinamento, più agevole risulterà il superamento della parte del primo gradino di cui qui si discute. Per assurdo, un ordinamento che dovesse prevedere una sola eccezione con un

each and every possible situation to which the exception could apply, provided that the scope of the exception is known and particularized. This guarantees a sufficient degree of legal certainty”.

261 _{M. S}

ENFTLEBEN, Copyright, Limitations and the Three-Step Test, cit., p. 134. 262 _{Krinein/cernere.}

263 _{M. S}

ENFTLEBEN, Copyright, Limitations and the Three-Step Test, cit., p. 135. 264 _{Ivi, p. 135 s.}

vastissimo e mal definito campo di applicazione non correrebbe il rischio di infrangersi sullo scoglio della prima parte del three-step test.

Per quanto appena detto, non sembra accoglibile la tesi che legge i “certi casi” nel senso di “alcuni casi”, a loro volta intesi come “casi distinguibili fra loro”. Più plausibile sembra ritenere che il campo d’applicazione dell’eccezione, in osservanza della parte del primo gradino di cui qui si discute, debba essere chiaramente definito, in termini assoluti, dunque non solo con riguardo alle altre ipotesi di esenzione previste dal medesimo ordinamento.

Definire con certezza la portata di una limitazione al diritto d’autore265 _{non esclude di per sé che il campo di applicazione della}

disposizione possa rimanere ampio, tale da trasformare l’eccezione in regola266_{. Il requisito della “specialità” è dunque decisivo per}

circoscrivere il raggio d’incidenza della fattispecie. Quali casi siano da ritenersi “speciali” ai sensi del three-step test non viene tuttavia spiegato, né dalla Direttiva, né dai trattati internazionali qui rilevanti. La qualificazione richiede al minimo che vi siano degli elementi di distinzione rispetto a casi ritenuti invece normali. Nell’ottica originaria della Convenzione di Berna non avrebbe infatti avuto senso introdurre la tutela del diritto di riproduzione, come diritto minimo da concedere all’autore straniero, se questo diritto avesse potuto, nella normalità dei

casi, venire neutralizzato dalle legislazioni degli Stati membri

dell’Unione.