L’esenzione delle riproduzioni temporanee

L’art. 2 della Dir. SocInfo riconosce espressamente che anche gli atti di riproduzione temporanea, in qualunque modo o forma, in tutto o in parte, rientrano nel diritto esclusivo dell’autore. In questo modo il legislatore comunitario ha inteso assumere una posizione netta in merito ad una delle questioni più dibattute a livello internazionale in occasione delle negoziazioni che hanno portato all’emanazione del WCT167_{, con lo scopo dichiarato di evitare che nei diversi Stati membri}

venissero elaborate delle interpretazioni non omogenee del diritto di

167 _{Supra, p. 33 s. Si rammenti che l’iniziativa diplomatica di inserire nei Trattati} WIPO un ampio diritto di riproduzione originava proprio dalla Comunità europea e dai suoi membri. Assente dal WCT, nel WPPT si ritrova invece un diritto di riproduzione a favore degli artisti interpreti o esecutori (art. 7) e dei produttori di fonogrammi (art. 11).

riproduzione168_.

Ne consegue che la realizzazione di una copia di un’opera nella memoria RAM e/o sul disco rigido del computer del docente, di una copia cache sul server dell’università e di altre copie temporanee ai fini della trasmissione telematica deve avvenire con il consenso dell’autore, fatta salva la previsione da parte del legislatore di una o più eccezioni169

applicabili alla fattispecie in questione. Sulla portata dell’art. 5, par. 3 lett. a con riguardo agli atti di riproduzione si è detto nel paragrafo precedente. Va ora affrontata la diversa questione in merito alla possibilità di richiamarsi, nell’ambito dell’attività didattica online, all’art. 5, par. 1, unica disposizione obbligatoria fra quelle previste dalla Dir. SocInfo170_{. L’interrogativo è di immediata rilevanza per quegli}

168 _{Cfr. lo studio elaborato dall’olandese Institute for Information Law su incarico} della Commissione europea “The Recasting of Copyright & Related Rights for the

Knowledge Economy”, Amsterdam, 2007, p. 69. Al tempo dell’emanazione della

Dir. SocInfo solo la legislazione del Regno Unito, fra tutti gli Stati membri della CE, faceva rientrare nel diritto di riproduzione le copie transitorie (Copyright, Designs and

Patents Act, Sec. 17, par. 6). L’estensione del diritto di riproduzione fino a coprire le

copie temporanee era già sancita all’art. 4 (a) della Direttiva 91/250/CEE relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore ed agli artt. 5 (a) e 7, par. 2, lett. a della Direttiva 96/9/CE relativa alla tutela giuridica delle banche dati.

169 _{Non vi è infatti ragione evidente di escludere, come già rilevato, che alla} medesima fattispecie possa applicarsi più di un’eccezione.

170 _{All’art. 7 del Basic Proposal, cit., dopo avere affermato che anche le} riproduzioni temporanee consistono in riproduzioni ai sensi dell’art. 9, par. 1 CB (“… a copy of the work on the hard disk of a PC, or in the working memory of a computer. A work that is stored for a very short time may be reproduced or communicated further, or it may be made perceptible by an appropriate device”) si specifica che “it would be a matter for the legislation of Contracting Parties to limit the right of reproduction in the case of temporary reproduction of a work, in whole or in part, in certain specific cases, namely where the purpose of the temporary reproduction is solely to make the work perceptible or where the reproduction is of a transient or incidental nature. Moreover, the temporary reproduction must always take place in the course of use of the work that is authorized by the author or permitted by law. The purpose of this provision is to make it possible to exclude from the scope of the right of reproduction acts of reproduction that are not relevant in economic terms”. Si ritrovano qui facilmente i

Stati membri dell’Unione europea che non dovessero disciplinare alcuna eccezione didattica nel proprio ordinamento, oppure, pur prevedendola, la cui sfera di applicazione sia ritagliata in modo tale da escludere (almeno) alcune categorie di atti di riproduzione. Dopo avere analizzato il contenuto della norma, ci chiederemo se essa copra alcune fra le attività rilevanti per il diritto d’autore in cui si scompone la didattica online.

L’art. 5, par. 1 esenta gli atti di riproduzione temporanea che soddisfino contemporaneamente (cumulativamente) quattro condizioni. La prima, che gli atti di riproduzione temporanea siano transitori o accessori; secondariamente, tali atti devono risultare parte integrante e essenziale di un procedimento tecnologico; in terzo luogo, il loro unico scopo deve consistere nel consentire la trasmissione in rete tra terzi con l’intervento di un intermediario, oppure un utilizzo legittimo di un’opera o di altri materiali; in quarto luogo, tali atti devono essere privi di rilievo economico proprio. Inoltre, poiché si tratta di un’eccezione ai sensi dell’art. 5, anch’essa è soggetta al “test in tre fasi”

ex art. 5, par. 5 Dir. SocInfo.

La disposizione all’esame è stata introdotta nella Dir. SocInfo in particolare allo scopo di escludere gli atti di riproduzione temporanea “imposti dalla tecnologia ma che non hanno un significato economico autonomo” e si applica sia nell’ambiente online171 _{che ad atti di}

principali elementi dell’eccezione ex art. 5, par. 1 Dir. SocInfo.

171 _{Nel Rapporto della Commissione al Consiglio, al Parlamento europeo ed al} Comitato economico e sociale sull’applicazione della Direttiva 2001/29/CE sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, SEC (2007) 1556, alla p. 3, si precisano, a titolo esemplificativo, gli atti di riproduzione esentati ai sensi dell’art. 5. par. 1: “reproductions on Internet routers, reproductions created during web browsing or copies created in Random Access Memory (RAM) of a computer, copies stored on local caches of computer systems or copies created in proxy servers”.

riproduzione realizzati “nell’ambito dell’utilizzo ... in formati off- line”172_.

La questione dell’inquadramento giuridico delle copie intermedie muove a delle riflessioni teoriche di inequivocabile spessore. Se si accoglie una visione non puramente tecnica ma normativa dei diritti patrimoniali dell’autore173_{, cruciale dovrebbe}

risultare la risposta all’interrogativo se, conto tenuto degli scopi della tutela, sia opportuno che la copia intermedia rientri nella prerogativa esclusiva dell’autore di riprodurre la sua opera174_{. Una lettura diversa,}

più spiccatamente tecnica del diritto di riproduzione, prevalsa in sede comunitaria, fa invece rientrare nel diritto di riproduzione qualsiasi copia semplicemente atta ad adempiere a dei fini comunicativi175_{, salvo}

172 _{Cfr. la Motivazione della proposta di direttiva del Parlamento europeo e del} Consiglio sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, COM (97) 628 def., p. 29.

173 _{“The notions of ‘reproduction’ and ‘communication to the public’ are only fully} understood if they are interpreted not as technical, but as normative (man-made) notions, i.e. they are not in a simple sense descriptive but purpose-oriented and used to define and delimit existing proprietary rights in a sensible and acceptable way. Thus, if the use of a protected work transmitted over a computer network causes (parts of the work) to be intermediately stored, this technical fact does not, in itself, justify the conclusion that an exclusive reproduction right is potentially infringed”, Legal Advisory Board, Risposta al Green Paper sul diritto d’autore nella società dell’informazione, Bruxelles 1995. La visione normativa può essere fatta risalire a J. KOHLER, Das Autorrecht, Jena, 1880, p. 230 “sofern sie [die Niederlegung] bestimmt ist, zur Mittheilung an Andere zu dienen”, scaricabile da http://dlib-pr.mpier.mpg.de/ m/kleioc/0010/exec/books/%22160676%22.

174 _{A detta di G. W}

ESTKAMP, Transient Copying and Public Communications: The

Creeping Evolution of Use and Access Rights in European Copyright Law, in George Washington International Law Review, 2004, p. 1087, “(E)phemeral copies created

during the process of browsing are no different than opening a book or inserting a disc into a compact disc player”. L’accezione normativa è invece rispecchiata nella tradizionale nozione di riproduzione come copia atta a venire utilizzata come sostituto dell’originale.

175 _{Cfr. la Motivazione della proposta di direttiva (1997), cit., p. 24: “the second} element (temporary/ permanent) is intended to clarify the fact that in the network

poi esentare le riproduzioni transitorie sulla base dell’art. 5, par. 1 Dir. SocInfo.

Nell’ordinamento comunitario non si discute dunque di un tempo minimo di permanenza della copia perché possa venire considerata una riproduzione176_{. L’elemento temporale (assieme ad}

altri) è invece rilevante ai fini dell’applicabilità dell’eccezione ex art. 5, par. 1 della Direttiva.

Il criterio della temporaneità scelto dal legislatore comunitario porta evidentemente ad escludere riproduzioni “stabili”177_{, ma non offre}

ulteriori indicazioni all’interprete in merito ad una più precisa individuazione. Si considerino le copie cache, portate ad esempio di riproduzioni temporanee dal già menzionato Considerando 33 della

environment very different types of reproduction might occur which all constitute acts of reproductions within the meaning of this provision. The result of a reproduction may be a tangible permanent copy, like a book, but it may just as well be a non-visible temporary copy of the work in the working memory of a computer. Both temporary and permanent copies are covered by the definition of an act of reproduction”.

176 _{Diversa è la situazione ad esempio negli Stati Uniti dove un tale interrogativo} viene posto in relazione al requisito della fissazione ex Section 101 del Copyright Act. V. ad esempio il U.S. Copyright Office, DMCA Section 104 Report (agosto 2001), p. 109 ss., scaricabile da http://www.copyright.gov/reports/studies/dmca/sec-104- report-vol-1.pdf, e J. GINSBURG, Recent Developments in US Copyright Law - Part II,

Caselaw: Exclusive Rights on the Ebb?, Columbia Public Law Research Paper N. 08-

192, 2008, p. 6 ss. 177 _{V. L. G}

UIBAULT, G. WESTKAMP, T. RIEBER-MOHN, B. HUGENHOLTZ, M. VAN

EECHOUD,N. HELBERGER,L. STEIJGER,M. ROSSINI,N. DUFFT,P. BOHN, Study on the

implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, Institute for Information Law, Università di Amsterdam, 2007, scaricabile da

http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/studies/infosoc-study_en.pdf, p. 32. In modo parallelo, la temporaneità delle registrazioni effimere effettuate dagli enti di radiodiffusione ex art. 11-bis, par. 3 CB veniva intesa dai delegati alla Conferenza di Bruxelles in opposizione alle registrazioni durevoli o permanenti, senza però riuscire a trovare una formulazione più precisa sulla quale fare convergere un accordo, cfr. S. RICKETSON, The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic

Direttiva. Come noto, le copie cache create localmente dal computer (c.d. client caching178_{) durante la navigazione in rete tramite browser}

possono “esistere” anche per più ore e giorni. In relazione ad esse è dunque difficile sostenerne la transitorietà, ma saranno comunque riproduzioni temporanee e, se non transitorie, allora accessorie. Di conseguenza, la temporaneità delle riproduzioni ex art. 5, par. 1 sarà difficilmente accertata misurandone la permanenza in secondi, minuti, ore, giorni, ecc. Caratteristica principale, mi pare, è che si tratta di riproduzioni destinate alla trasformazione, alla soppressione nell’ambito di un procedimento tecnologico179_.