Normalità: differenti accezioni

Emerge dunque la necessità di meglio qualificare la normalità dell’utilizzo. Un’utilizzazione di opere coperte dal diritto d’autore, secondo una prima interpretazione che è stata definita storica297_{, risulta}

in conflitto nel senso qualificato dalla norma se entra in concorrenza diretta con forme tradizionali di sfruttamento, così come la riproduzione di opere letterarie a stampa298_.

La lettura storica del requisito della normalità si presta tuttavia ad evidenti critiche. La modalità tradizionalmente più redditizia di sfruttamento economico di un’opera può esserlo già molto meno nel presente e divenire del tutto secondaria in un futuro anche alquanto prossimo. Ad esempio, se fino a pochi anni addietro il diritto di riproduzione analogica (a stampa) rappresentava la fonte principale di reddito per l’autore di opere letterarie, Internet e le tecnologie di digitalizzazione hanno reso particolarmente rilevante anche lo sfruttamento attraverso la realizzazione di copie digitali e la loro comunicazione al pubblico. Il concetto storico mostra dunque i suoi più seri limiti nell’incapacità di tenere adeguatamente conto della

296 _{WTO Panel (nota 74), par. 6.182.} 297 _{Cfr. M. S}

ENFTLEBEN, Copyright, Limitations and the Three-Step Test, cit., p. 169 ss.

298 _{J. B}

circostanza che la “normalità” dello sfruttamento, specialmente in epoche caratterizzate da rapidi avanzamenti tecnologici, è potenzialmente soggetta a continue, profonde revisioni. Significative modalità di controllo e di utilizzazione economica dell’opera vengono scoperte, mentre altre perdono di rilevanza, ed il legislatore deve essere in grado di indicare, ove necessario, nuovi bilanciamenti fra interessi contrapposti.

La definizione del concetto di normalità ai sensi del secondo gradino del three-step test non sembra possa sottrarsi, per quello che si è detto, a considerazioni che tengano conto della dinamica dei mercati interessati. Ma come individuare nel concreto il limite estrinseco alla normale utilizzazione dell’opera da parte dell’autore, dettato dalle concrete possibilità di sfruttamento in chiave economica? Si potrebbe ritenere riservato all’autore qualsiasi mercato presente o futuro, ad esclusione di quelli cui l’autore volontariamente rinunci, ad es. il mercato dell’utilizzazione delle opere a scopo di parodia o critica. Tutti i mercati aperti dagli avanzamenti tecnologici degli ultimi anni, soprattutto nel settore delle tecnologie dell’informazione, potrebbero dunque rientrare nel concetto di “normalità”; rimarrebbero spazi per eccezioni e limitazioni con riguardo alle modalità di sfruttamento analogiche, in cui varie imperfezioni impediscono (ancora?) la creazione di lucrativi mercati299_.

Va tuttavia ricordato che la Convenzione di Berna stessa ha alla base delle considerazioni non puramente economiche. Infatti, pur mirando a “proteggere nel modo più efficace ed uniforme possibile i diritti degli autori sulle loro opere letterarie ed artistiche”, non lesina eccezioni e limitazioni al diritto esclusivo dell’autore. Un ulteriore elemento a supporto della rilevanza dell’elemento normativo non

299 _{Temono esattamente una tale evoluzione M. B}

UYDENS, S. DUSOLLIER, Les exceptions au droit d’auteur dans l’environnement numérique : évolutions dangereuses,

economico si ritrova nei lavori preparatori alla Conferenza di Stoccolma, in cui si legge il commento “that it should not be forgotten that domestic laws already contained a series of exceptions in favor of various public and cultural interests and that it would be in vain to suppose that countries would be ready at this stage to abolish these exceptions to any appreciable extent”300_.

Un’esigenza simile di individuazione di argini alla potenziale estendibilità delle “normali” aree di sfruttamento economico dell’opera è stata manifestata nell’ambito della Conferenza Diplomatica dell’OMPI del 1996:

“(W)hen a high level of protection is proposed, there is reason to balance such protection against other important values in society. Among these values are the interests of education, scientific research, the need of the general public for information to be available in libraries and the interests of persons with a handicap that prevents them from using ordinary sources of information”301_.

Nel Preambolo al WCT si menziona anche l’esigenza di “maintain a balance between the rights of authors and the larger public interest”. La lettura “mercantilistica” del secondo gradino dovrebbe dunque venire contemperata da valutazioni di carattere normativo non- economico302_.

Sulla base di una particolare concezione economico- normativa303 _{proposta in dottrina}304_{, il secondo gradino dovrebbe venire}

300 _{Records 1967, cit., p. 112.}

301 _{V. OMPI Doc. CRNR/DC/4, par. 12.09.} 302 _{M. S}

ENFTLEBEN, Copyright, Limitations and the Three-Step Test, cit., p. 193 ss. 303 _{Nonostante utilizzi espressamente il termine “normativo”, il Panel del WTO si} riferisce invece, come correttamente rilevato da J. GINSBURG, Towards Supranational

Copyright Law? The WTO Panel; Decision and the “Three-Step Test” for Copyright Exceptions, in Revue internationale du droit d’auteur, 2001, p. 17 ss. ad una lettura

applicato in modo da isolare le ipotesi di utilizzazioni di un’opera che, adesso o in futuro, hanno od avranno “un’importanza economica o pratica considerevole”305_{, e che dovrebbero venire riservate agli autori.}

In altri termini, pur in presenza di una limitazione delle prerogative economiche di un autore, la contrazione di alcune modalità di utilizzo dell’opera, ma la salvaguardia di altre, fonti principali e tipiche di profitto, non inciderebbe sul normale sfruttamento. Le fonti di reddito secondarie306 _{costituirebbero dunque l’area normale di azione delle}

eccezioni e limitazioni, poi oggetto di bilanciamento ai sensi del terzo gradino. Il perseguimento di interessi pubblici di carattere educativo, di ricerca scientifica, ecc. troverebbe dunque un limite invalicabile nella salvaguardia del nucleo economico essenziale protetto dal diritto d’autore307_.

Questa alternativa accezione di “normalità” ai sensi del secondo gradino del three-step test presenta degli indubbi vantaggi rispetto a quella storica precedentemente ripresa, che aveva come principale difetto il non essere sufficientemente flessibile ed aperta ai pressoché inevitabili cambiamenti nella relazione fra titolari del diritto

economica (chiamata “empirica”) del secondo gradino in senso dinamico, che tenga conto, come si legge nel Report, di “those forms of exploitation which, with a certain degree of likelihood and plausibility, could acquire considerable economic or practical importance” (par. 6.180).

304 _{Cfr. M. S}

ENFTLEBEN, Copyright, Limitations and the Three-Step Test, cit., p. 177 ss.

305 _{Espressione che si trova già nei lavori preparatori della Conferenza di Stoccolma} del 1967: “(a)ll forms of exploiting a work, which have, or are likely to acquire,

considerable economic or practical importance, must be reserved to the author”,

v. Records 1967, cit., p. 112 (corsivo mio).

306 _{Questo sembra essere stato l’argomento presentato dal governo statunitense} davanti al Panel del WTO: “the most important forms of exploitation of musical works, namely, “primary” performance and broadcasting, are not affected by either subparagraph of Section 110(5)”, cfr. Report del WTO Panel (nota 74), par. 6.168.

307 _{Cfr. M. S}

ENFTLEBEN, Copyright, Limitations and the Three-Step Test, cit., p. 189.

d’autore e soggetti che beneficiano di un’esenzione. L’individuazione delle utilizzazioni principali (e dunque normali ai sensi del secondo gradino), distinte dunque da quelle secondarie, rimane tuttavia un esercizio delicato, come si può facilmente intuire.

Sullo sfondo del complessivo fascio di diritti esclusivi che l’ordinamento garantisce ad un autore308_{, il ragionamento presuppone}

che l’interprete sia in grado di identificare le modalità di sfruttamento tipicamente più redditizie di una specifica categoria di opere, che verrebbero dunque assicurate all’autore sulla base del three-step test. Gli introiti da altre modalità di sfruttamento, se non tipici e/o poco sostanziosi, possono venire compromessi dalla previsione di un’eccezione o limitazione. Rispetto alla concezione neoclassica della proprietà intellettuale, la differenza principale consisterebbe dunque nel riservare agli autori solo i mercati in cui la commercializzazione dell’opera viene più agevolmente praticata e consente i maggiori profitti.

Guardando più nel dettaglio alle modalità con le quali un autore può venire privato di fonti maggiori di profitto, la prima ipotesi vede l’utilizzo coperto dall’eccezione entrare in concorrenza diretta con lo sfruttamento economico cui dà diritto la privativa riservata all’autore. Esattamente quella eventualità avevano in mente i delegati alla Conferenza di Stoccolma riferendosi alla realizzazione di riproduzioni integrali, tipografiche di opere letterarie, come ricordato sopra.

La seconda modalità riguarda una significativa riduzione dei profitti che l’autore deriva dallo sfruttamento economico principale dell’opera, a causa dello svolgimento da parte di terzi di un’attività di per sé diversa. Ad esempio, il Tribunale Federale elvetico in una recente decisione, ritenendo che il “normale sfruttamento di un giornale

308 _{Diversamente il WTO Panel, che considera i diritti esclusivi singolarmente,} v. par. 6.173.

consiste … nella vendita e nell’utilizzo delle edizioni online e degli Electronic Papers”, si è poi confrontato con l’interrogativo se, a causa della diffusione di rassegne stampa elettroniche interne all’azienda, realizzate da terzi, i giornali avessero subito un calo delle vendite ed una diminuzione dei lettori. Richiamando le valutazioni già espresse dal giudice di secondo grado, il Tribunale Federale esclude che tale effetto si sia prodotto309_.

Altri in dottrina hanno proposto un’interpretazione dai toni normativi ancora più netti, che coinvolga l’interrogativo in merito a quali mercati debbano (should) essere riservati in modo esclusivo all’autore310_{. Partendo dalla premessa che quasi tutti gli utilizzi}

rientrerebbero nel normale sfruttamento dell’opera, se quest’ultimo venisse inteso in termini strettamente economici, si propone di interpretare il secondo gradino anche sullo sfondo di considerazioni di carattere normativo, espressione di un chiaro interesse pubblico, di importanza paragonabile ad intenti già ritenuti accettabili ai sensi della Convenzione di Berna ed incorporati in eccezioni e limitazioni al diritto d’autore. Il contesto europeo, in particolare, si presterebbe a tenere in seria considerazione obiettivi di carattere culturale a largo raggio311_.

309 _{“Elektronische Pressespiegel”, del 16.06.2007, 4C.73/2007, in applicazione del}

three-step test ex convenzioni internazionali (Berna, TRIPs e WTO): “(N)ach den

verbindlichen Feststellungen des Obergerichts ist die klägerische Behauptung, die Tätigkeit der Medienbeobachtungsunternehmen führe zu einem Rückgang der Auflagen und zum Verlust von Lesern, unbelegt und unsubstantiert” (par. 6.2).

310 _{Cfr. S. R}

ICKETSON, The three-step test, deemed quantities, libraries and closed

exceptions, cit., p. 36 s.

311 _{Cfr. C. G}

EIGER, The Role of the Three-Step Test in the Adaptation of Copyright

Law to the Information Society, in UNESCO Copyright Bullettin, 2007 (gennaio-

III.5.4.3. Didattica online e concezione economico-normativa del