La collocazione del test nella Direttiva SocInfo

L’art. 5 non solo contempla un elenco esaustivo di esenzioni, ma ogni eccezione o limitazione prevista dai legislatori nazionali deve superare il c.d. test in tre fasi, formulato all’art. 5 par. 5 della Dir. SocInfo:

“(5) le eccezioni e limitazioni di cui ai paragrafi 1, 2, 3 e 4 sono applicate esclusivamente in determinati casi speciali che non siano in contrasto con lo sfruttamento normale dell’opera o degli altri materiali e non arrechino ingiustificato pregiudizio agli interessi legittimi del titolare”.

233 _{Ma non cristallini, come vedremo a breve.} 234 _{Cfr. S. R}

ICKETSON, The Boundaries of Copyright, cit., p. 65 propone questa lettura con riguardo alla Convenzione di Berna ma non vedo significative obiezioni ad un procedere simile con riguardo alla Dir. SocInfo.

Il three-step test, come abbiamo visto nel II capitolo, era già previsto dal testo della Convenzione di Berna e successivamente entra a fare parte dell’Accordo TRIPs e dei Trattati OMPI. Da criterio di valutazione concepito all’interno della Convenzione di Berna solo per le eccezioni e limitazioni del diritto di riproduzione diverse da quelle espressamente disciplinate dalla Convenzione stessa, il three-step test ha acquisito dunque lo status di disposizione orizzontale applicabile in modo generale a tutte le eccezioni e limitazioni235 _{e perciò di}

fondamentale importanza anche nella legislazione europea di diritto d’autore.

L’applicazione del test suddetto all’interno della Direttiva SocInfo discende dunque dalla necessità di rispettare le obbligazioni internazionali236_{. Deve essere tenuto in considerazione dal legislatore}

comunitario, nonché dal legislatore nazionale nel corso del recepimento della Dir. SocInfo nel proprio ordinamento; trasposto nell’art. 5, par. 5 della Dir. SocInfo, è diventato parte del c.d. acquis communautaire237_.

Come si è già sottolineato, il test in tre fasi nella Dir. SocInfo non ha la funzione di una clausola generale in materia di eccezioni e limitazioni, così come invece era all’origine, nell’ambito della Convenzione di Berna, con riguardo al diritto di riproduzione; il test “comunitario” è dunque difficilmente assimilabile al fair use238 _{del diritto d’autore}

235 _{V. anche la precedente Tab. 1. Secondo S. R}

ICKETSON, WIPO Study on

Limitations and Exceptions of Copyright, cit., p. 65, una carriera del three-step test

“more by accident than by design, in that it was immediately to hand as a ready-to-use formula at the time of the TRIPS negotiations, and, once this had happened, it was almost inevitable that it would be taken up as the general test in subsequent conventions”.

236 _{V. Cons. 44.}

237 _{La corretta applicazione del test da parte dei legislatori nazionali viene} sorvegliata dalla Commissione CE e dalla Corte di giustizia europea, v. J. REINBOTHE,

op. cit., p. 740.

238 _{Sec. 107 del Copyright Act statunitense. Per una possible comunanza fra il three-}

statunitense.

Si pone un problema di fondo con riguardo alla relazione fra il test stesso e le ventuno ipotesi di eccezioni e limitazioni elencate ai parr. 1-4 dell’art. 5 della Dir. SocInfo. Se l’applicazione del three-step

test a tutte le eccezioni e limitazioni è espressamente prevista dal

legislatore comunitario, emerge l’interrogativo se in sede di formulazione concreta di ognuna delle ventuno limitazioni il legislatore comunitario abbia già tenuto conto del test239_{, oppure abbia fatto}

affidamento sulla potenziale portata correttiva e “riequilibrante” ad ogni modo disposta ai sensi dell’art. 5, par. 5. La risposta a questa domanda ha conseguenze di notevole portata per il legislatore nazionale. Si consideri infatti che nella seconda ipotesi (e, dunque, di un affidamento del legislatore comunitario nella successiva portata correttiva del par. 5), neppure un recepimento letterale nelle discipline nazionali delle disposizioni dell’art. 5, parr. 1-4 della Direttiva potrebbe essere sufficiente, richiedendo in ogni caso gli eventuali adattamenti imposti ai sensi del test in tre fasi240_{. D’altro lato, sembrerebbe}

perlomeno strano che il legislatore comunitario abbia previsto delle eccezioni e limitazioni che, di per se stesse, non superano il test all’esame.

Un qualche chiarimento può forse prestare il Cons. 44 della Dir. SocInfo. Premettendo che le “eccezioni e le limitazioni non

fair use doctrine v. M. SENFTLEBEN, Grundprobleme des urheberrechtlichen Dreistufentests, cit., p. 204, che ricorda anche come sia stata in particolare la

delegazione inglese ad insistere, nell’ambito della Conferenza di Stoccolma, affinché quel test fosse inserito nella Convenzione.

239 _{Considera il test inutile in quanto se ne sarebbe già tenuto conto nella} formulazione delle singole disposizioni ad esempio F. BAYREUTHER, Beschränkungen

des Urheberrechts nach der neuen EU-Urheberrechtsrichtlinie, in ZUM, 2001, p. 839.

240 _{Così, ad esempio, secondo S. R}

ICKETSON, WIPO Study on Limitations and

Exceptions of Copyright, cit., p. 72, con riguardo alle esenzioni di cui all’art. 5, par. 2,

possono essere applicate in modo da arrecare pregiudizio agli interessi legittimi dei titolari dei diritti o da essere in contrasto con la normale utilizzazione economica delle loro opere o materiali protetti”, si aggiunge che

“(L)’introduzione di tali eccezioni o limitazioni da parte degli Stati membri deve in particolare tenere debitamente conto dell’accresciuto impatto economico che esse possono avere nel contesto del nuovo ambiente elettronico. È pertanto possibile che la portata di alcune eccezioni o limitazioni debba essere ulteriormente limitata nel caso di taluni nuovi utilizzi di opere e materiali protetti”.

Va preliminarmente sottolineato che la versione italiana della Direttiva non appare la più felice, se confrontata con altri testi. Come appena visto, menzione è della “introduzione [corsivo mio] di tali eccezioni e limitazioni da parte degli Stati membri” e potrebbe nascere il dubbio che ci si riferisca alle sole limitazioni ulteriori rispetto a quelle già previste nelle legislazioni nazionali al momento dell’emanazione della Dir. SocInfo. Che tale interpretazione non sia corretta emerge da un rapido raffronto con versioni in altre quattro lingue, che unanimemente parlano di “previsione” e non di “introduzione”241_{. Con riguardo dunque alle eccezioni e limitazioni}

previste dagli Stati membri, nel Considerando in questione si esprime la

preoccupazione che le stesse possano non tenere sufficientemente conto del loro accresciuto impatto economico nel “nuovo ambiente elettronico”. Di conseguenza, potrebbe risultare necessario limitare “la portata di alcune eccezioni o limitazioni … nel caso di taluni nuovi

241 _{“The provision of such exceptions or limitations by Member States ...”;} “(L)orsque les États membres prévoient de telles exceptions ou limitations”; “(D)ie von den Mitgliedstaaten festgelegten Ausnahmen oder Beschränkungen”; “(E)l establecimiento de dichas excepciones o limitaciones”.

utilizzi di opere e materiali protetti”.

Sembrerebbe dunque che l’importanza particolare del three-

step test risieda nell’orientamento che lo stesso sarebbe in grado di

fornire ai legislatori nazionali nell’adattare le previsioni ed eccezioni previste nei loro rispettivi ordinamenti, ed in particolare tenendo conto del loro, eventuale, più significativo impatto economico a seguito di difficilmente prevedibili sviluppi della società dell’informazione. Si potrebbe dunque guardare alla lista delle eccezioni e limitazioni di cui all’art. 5, parr. 1-4 come ad una ripresa e (blanda) armonizzazione della maggior parte delle eccezioni e limitazioni al diritto di riproduzione e di comunicazione al pubblico previste nelle legislazioni nazionali, lasciando all’art. 5, par. 5 il delicato compito di prendere atto ed assecondare, tramite corrispondenti modifiche imposte alle discipline nazionali, i cambiamenti presenti e futuri necessari a nuovi equilibri fra i diritti esclusivi dell’autore e le loro esenzioni. Se così fosse, le ventuno previsioni dell’art. 5, parr. 1-4 Dir. SocInfo non racchiuderebbero già il risultato compiuto dell’applicazione del three-

step test, che sarebbe invece compito necessario, e duraturo, del

legislatore nazionale.

La lettera stessa delle eccezioni e limitazioni non permette tuttavia una così netta interpretazione del loro rapporto con il par. 5. Emerge infatti con una certa evidenza che, almeno con riguardo ad alcune fra le esenzioni previste più elaborate, come ad esempio quella per copia privata ai sensi dell’art. 5, par. 2, lett. b, o per le consultazioni c.d. onsite242 _{dell’art. 5, par. 2, lett. n, un’applicazione “anticipata” del}

test dal parte del legislatore comunitario vi sia stata.

Ad ogni modo, le eccezioni e limitazioni previste nelle

242 _{In merito alla quale mi permetto di rinviare i lettori a S. V}

EZZOSO, Consultazione

di opere digitali: quadro comunitario ed esperienze nazionali, in A. MAGGIPINTO, G. D’AMMASSA (a cura di), Diritto e tecnologie digitali per la valorizzazione e

legislazioni degli Stati membri dovranno obbligatoriamente rispettare i precetti del three-step test, imponendo al legislatore nazionale, a seconda dei casi, una più o meno marcata necessità di “adattamento” delle disposizioni comunitarie, salvo che risulti evidente dal tenore stesso dell’esenzione che anche un recepimento letterale della stessa nella legislazione nazionale risulterebbe compatibile con il tanto cruciale test. In questo senso, nel corso dell’analisi sopra proposta, dell’esenzione per l’insegnamento e le citazioni ex Dir. SocInfo sullo sfondo della didattica online, si è già avuto già modo di segnalare qualche possibile ragione di tensione con il three-step test.