La portata generale del test

Come abbiamo avuto modo di ricordare sopra, il three-step test è nato come clausola generale in materia di eccezioni e limitazioni al diritto di riproduzione, dopo che nell’ambito della Conferenza di Stoccolma di revisione della Convenzione di Berna si era rinunciato ad un’elencazione esaustiva delle ipotesi di esenzione. Si trattava, in quello specifico contesto, di un test dalla formulazione necessariamente ampia, da applicarsi sia retroattivamente che per il futuro, a tutte le eccezioni e limitazioni del diritto di riproduzione.

I delegati alla Conferenza di Stoccolma partivano infatti da un quadro di riferimento complesso. I diritti nazionali degli Stati dell’Unione disciplinavano sia eccezioni e limitazioni rispondenti ad interessi almeno allo stesso livello di quello della tutela dell’autore, sia altre esenzioni motivabili per pura convenienza o quasi assenza di un pregiudizio economico per l’autore. La formula scelta avrebbe dovuto necessariamente essere ampia, in quanto in grado di ricomprendere tutte le eccezioni e limitazioni nazionali già presenti243_.

243 _{S. R}

La “carriera” che gli è stata riservata nell’ambito di successivi trattati internazionali è giunta del tutto inaspettata244_{. Se i criteri del}

bilanciamento sono pressoché gli stessi da un testo convenzionale all’altro245_{, ognuno va cionondimeno interpretato nello specifico}

contesto in cui è stato formulato. Questo può ad esempio significare che il risultato del bilanciamento ai sensi dell’art. 13 Accordo TRIPs non dovrà risultare necessariamente identico a quello raggiunto a seguito dell’applicazione dell’art. 9, par. 2 della Convenzione di Berna.

Il test prevede tre fasi, tappe o gradini, dunque condizioni che dovrebbero venire cumulativamente246 _{soddisfatte perché l’eccezione o}

limitazione sia considerata lecita. La disposizione delle condizioni all’interno del test seguirebbe un filo logico, così in particolare la relazione fra la seconda e la terza condizione247_.

Se tratto caratterizzante del test è quello di mirare ad un bilanciamento fra interessi contrapposti, non sussiste tuttavia accordo fra i commentatori sul gradino al quale quello andrebbe più opportunamente collocato. Secondo alcuni, il bilanciamento dovrebbe compiersi già al primo, per altri al secondo per altri ancora al secondo e al terzo, oppure solo al terzo gradino248_.

Come vedremo, una delle difficoltà principali dell’interpreta- zione del test in esame consiste proprio nel tenere separati i campi di

exceptions, cit., p. 31.

244 _{V. J. B}

ORNKAMM, Der Dreistufentest als urheberrechtliche Schrankenbestim-

mung – Karriere eines Begriffs, in H.-J.AHRENS, J. BORNKAMM,W. GLOY (a cura di),

Festschrift Erdmann, Colonia, 2002, p. 29.

245 _{Segnaleremo oltre le poche significative divergenze presenti.} 246 _{V. anche Report del WTO Panel (nota 74), par. 6.87.} 247 _{Records 1967 (nota 34), p. 197.}

248 _{Inoltre, circostanza che rende l’applicazione del test particolarmente delicata,} non ci si nasconde che il necessario bilanciamento fra interessi contrapposti spesso non potrà prescindere da giudizi di valore, che possono anche risultare diversi a seconda delle “società e culture”, cfr. S. RICKETSON, The three-step test, deemed quantities,

applicazione propri ad ognuna delle tre condizioni. Ad esempio, anticipando il bilanciamento fra interessi contrapposti già nel contesto dell’interpretazione di che cosa si debba intendere per casi “speciali” ai sensi del primo gradino, si potrebbe rischiare di svuotare di contenuto il secondo gradino. Anche se una delle principali caratteristiche del three-

step test parrebbe la graduale “scrematura” delle ipotesi, la sua stessa

natura, per le continue sovrapposizioni di cui si diceva, segnala piuttosto l’opportunità di una lettura complessiva249 _{dei suoi vari}

elementi.

Abbiamo visto sopra che i legislatori degli Stati membri dell’UE, in osservanza degli impegni internazionali, sono tenuti al rispetto del three-step test quando prevedono eccezioni e limitazioni al diritto di riproduzione e di comunicazione al pubblico, nonché di distribuzione, nelle rispettive discipline nazionali. Un’esenzione che non supera il test sarebbe dunque contraria alle obbligazioni internazionali; inoltre, avendo incorporato il test nella Direttiva SocInfo, costituirebbe una violazione del dovere di corretto recepimento della normativa comunitaria, sanzionabile dalla Corte di giustizia delle Comunità europee.

Destinatario del test è indubbiamente il legislatore nazionale250_.

Il Regno Unito, ad esempio, non l’ha inserito nella disciplina nazionale, stimando che le esenzioni previste dal legislatore nazionale lo

249 _{Cfr. B. H}

UGENHOLTZ, R. OKEDIJI, op. cit., p. 21: “(I)ndeed, such a «holistic» approach would do more justice to the proportionality test that in essence underlies the three-step test”. Di questo avviso anche A. KUR, Of Oceans, Islands, and Inland Water

– How Much Room for Exceptions and Limitations under the Three-Step Test?, Max

Planck Institute for Intellectual Property, Competition & Tax Law, Research Paper

Series No. 08-04, 2008, p. 41.

250 _{La complessità di valutazione richiesta dal test, di cui tra poco riferiremo,} farebbe forse dubitare circa l’opportunità di un’applicazione caso per caso S. DUSOLLIER, L’Encadrement des Exceptions au Droit d’Auteur par le Test des Trois

avrebbero comunque superato. L’Italia ed un numero limitato di Stati membri251 _{hanno invece fatto la scelta di inserire il test suddetto nel}

testo della rispettiva legislazione nazionale. Di conseguenza, in tali paesi si è statuito un obbligo da parte dei giudici di ricorrere al test ogni qualvolta si discuta dell’applicazione di un’esenzione già prevista nell’ordinamento nazionale. Tuttavia, anche in paesi che non contemplano direttamente il three-step test nella propria legislazione, i giudici nazionali in varie occasioni l’hanno applicato direttamente252_.