Terzo gradino: assenza di pregiudizio ingiustificato

III.5.5.1. Sulla struttura del terzo gradino

Nel corso dei lavori preparatori alla Conferenza di Revisione di

316 _{Cfr. K. K}

OELMAN, Fixing the Three-Step Test, in European Intellectual Property

Stoccolma, quello che è oggi il terzo si presentava ancora come secondo gradino. L’ordine fu poi modificato dal Main Committee I con la seguente motivazione:

“The Committee also adopted a proposal by the Drafting Committee that the second condition should be placed before the first, as this would afford a more logical order for the interpretation of the rule. If it is considered that the reproduction does not conflict with the normal exploitation of the work, the next step would be to consider whether it does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author”317_.

Si legge poi nel materiale di preparazione alla Conferenza della

“considerable difficulty of finding a formula capable of safeguarding the legitimate interests of the author while having a sufficient margin of freedom to the national legislation to satisfy important social or cultural needs”318_.

Va preliminarmente sottolineato che la formulazione scelta dal legislatore comunitario richiama quella dell’Accordo TRIPs e non della Convenzione di Berna. Non si parla infatti di autori, ma di titolari dei diritti. Se una delle ragioni della differente formulazione può essere fatta risalire alla circostanza che la Direttiva abbraccia sia il diritto d’autore che i diritti connessi319_{, ciò non toglie che nell’ambito}

dell’Accordo TRIPs (e dunque anche nei confronti degli Stati membri della UE che vi si debbono attenere) quella differenza assuma una

317 _{Records 1967, cit., p. 114.} 318 _{Records 1967, cit., p. 113.} 319 _{Cfr. M. S}

ENFTLEBEN, Grundprobleme des urheberrechtlichen Dreistufentests,

rilevanza ben maggiore. Così, ad esempio, la previsione di un equo compenso a fronte della previsione di una determinata eccezione potrebbe anche compensare in modo ragionevole gli autori, ma non i titolari dei diritti di sfruttamento economico.

Due sono in particolare gli elementi del gradino qui all’esame su cui soffermarsi. In primo luogo, vanno presi in considerazione gli

interessi legittimi dei titolari; in secondo luogo va accertato se il pregiudizio agli interessi legittimi sia o meno giustificabile.

III.5.5.2. La considerazione della legittimità degli interessi

La prima circostanza sulla quale è necessario interrogarsi riguarda il significato da attribuire al concetto di “interessi legittimi” del titolare. In una prima accezione, ci si potrebbe riferire a tutti gli interessi economici tutelati dall’insieme dei diritti riconosciuti dall’ordinamento all’autore. L’esercizio del diritto di proibire ad altri l’utilizzo della propria opera è, normalmente, lo strumento riconosciuto al titolare per ottenere la soddisfazione dei propri interessi.

L’aggettivo “legittimi” sembrerebbe tuttavia limitare in senso normativo l’ampiezza degli interessi valutabili con riguardo al terzo gradino del three-step test. In questo senso si è espresso il WTO Panel nella decisione più volte menzionata. Legittimo sarebbe quell’interesse (economico) dell’autore che trova giustificazione alla luce delle considerazioni culturali, economiche e sociali che motivano la concessione di diritti d’autore320_{. Di conseguenza, se per il tramite dello}

ius excludendi all’autore viene concesso un incentivo economico a

stimolo della creazione di opere intellettuali per il benessere della collettività, in determinate situazioni quell’interesse potrebbe non essere più considerato legittimo. Ad esempio, non troverebbe

giustificazione il controllo dell’autore sulle modalità di sfruttamento dell’opera a scopo di satira o parodia321_{. L’autore è difficilmente}

interessato a concedere licenze per quelle particolari utilizzazioni delle proprie opere. Lo ius excludendi viene più spesso esercitato per impedire che utilizzazioni di quel genere abbiano luogo, non per assicurarsi una fonte di reddito ad incentivo di successive creazioni.

III.5.5.3. Sulla (in)giustificabilità del pregiudizio

Se la prima parte del terzo gradino ha la funzione di circoscrivere quelli che, fra gli interessi economici del titolare, vanno riconosciuti come legittimi in senso normativo, è lasciato alla seconda parte il compito di mediare fra i diversi interessi in gioco.

In primo luogo, l’esenzione, per essere giustificata, deve essere atta alla realizzazione dell’interesse dalla quale è mossa e non dovrebbero esistere mezzi meno penalizzanti a disposizione degli utilizzatori per raggiungere quell’obiettivo. Questo può significare, a seconda delle circostanze, sottoporre il campo di applicazione dell’esenzione a tutta una serie di condizioni che ne circoscrivano l’impatto negativo.

In secondo luogo, il pagamento di un equo compenso ai titolari dei diritti può rendere il pregiudizio economico, anche sostanziale322_,

subìto da questi ultimi giustificabile ai sensi dell’art. 5, par. 5 della Dir. SocInfo. Una remunerazione può fare rientrare il pregiudizio in una sfera accettabile, così come emerge dai lavori del Main

Committee I:

321 _{Cfr. M. S}

ENFTLEBEN, Grundprobleme des urheberrechtlichen Dreistufentests,

cit., p. 211. 322 _{Cfr. S. R}

ICKETSON, WIPO Study on Limitations and Exceptions of Copyright, cit., p. 27.

“… a rather large number of copies for use in industrial undertakings … may not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author, provided that, according to national legislation, an equitable remuneration is paid. If a small number of copies is made, photocopying may be permitted without payment, particularly for individual or scientific use”323_.

D’altra parte, come affermato nella parte finale del passaggio appena citato, anche in assenza di un equo compenso il pregiudizio può ancora venire considerato giustificabile.

Nell’ambito della concreta applicazione del terzo gradino, il bilanciamento richiesto può risultare complesso, soprattutto quando, come di regola accade, l’interesse di chi sfrutta economicamente l’opera non coincida con quello dell’autore. Si prendano ad esempio le rassegne stampa elettroniche realizzate da terzi per conto di determinati clienti, di regola imprese. Se interesse degli editori è esercitare il diritto di vietare l’utilizzo dei propri articoli da parte di chi realizza tali rassegne, l’interesse dei giornalisti, dunque gli autori che hanno ceduto i diritti patrimoniali al loro datore di lavoro, risiede, da una parte, nella circolazione più ampia possibile dei propri scritti, dall’altra nel riconoscimento di quel vantaggio economico che la partecipazione alla distribuzione dell’equo compenso assicura loro. Come nota il Tribunale federale elvetico in una pronuncia precedentemente richiamata, vi sarebbe, nel caso delle rassegne stampa elettroniche, una coincidenza fra l’interesse generale ad avere un servizio professionale che si proponga di mettere ordine nella massa di informazioni che giornalmente ci sommergono e quello degli autori324_{. In questo caso,}

dunque, non si porrebbero ostacoli al superamento del gradino

323 _{Records 1967, p. 1145 s.}

all’esame, in quanto, a ben guardare, la limitazione risulterebbe nell’interesse dell’autore stesso, ed i titolari del diritto verrebbero adeguatamente compensati dalla previsione di un equo compenso325_.