La “deformazione” del diritto

L’analisi delle principali caratteristiche della cd. amministrazione di rischio consente di approfondire in che cosa consista la “deformazione” cui, secondo Luhmann, è soggetto il diritto quando il sistema politico scarica sul sistema giuridico il compito di trattare i rischi.

Il diritto si fonda sulla continuità tra passato presente e futuro, e in ragione di questa continuità può svolgere la sua funzione fondamentale di stabilizzare le aspettative 297. La regola giuridica trae il suo contenuto dagli eventi passati, fissando il confine tra ciò che è legittimo o lecito da ciò che non lo è sulla base dell’esperienza nel presupposto che ciò che accadrà in futuro non sarà diverso da ciò che si è verificato in passato.

L’avere a che fare con il rischio altera la “struttura temporale” propria del diritto, poiché il rischio implica una percezione diversa del futuro. Postula una frattura della dimensione temporale, una discontinuità tra passato e futuro che fa sì che il futuro non sia più affrontabile con l’esperienza maturata nel passato.

La regolazione del rischio segna quindi un radicale cambiamento nell’orientamento del diritto. Il diritto del rischio è un diritto orientato alle conseguenze, in cui la legittimità della decisione non deriva dalla sua conformità ad un parametro prefissato, ma dagli effetti che da essa potranno derivare298. Ma è soprattutto un diritto orientato al (e in certa misura dipendente dal) futuro, non nel senso che esso (come qualsiasi regola) mira a orientare comportamenti futuri, ma nel

297

LUHMANN,Soziologie des Risikos, cit., p. 65.

298

senso più profondo che il contenuto della regola giuridica non è determinato dall’esperienza passata bensì da ciò che potrebbe avvenire in futuro.

Il diritto del rischio vuole proteggere dagli eventi dannosi non soltanto prima che questi si verifichino, ma ancor prima di sapere esattamente come si potranno verificare. Esso pretende cioè di regolare un futuro che non solo ancora non si conosce, ma che non si può neanche prevedere con relativa certezza dal momento che non si dispone di conoscenze sufficienti per stabilire se un evento si verificherà o il nesso causale che potrebbe portare al suo verificarsi. La decisione non si fonda più sulla razionalità della conoscenza passata ma sull’incertezza del futuro, non mira ad eliminare l’incertezza, ma a trattarla in modo produttivo.299 E in condizioni di incertezza l’unica massima cui attenersi diventa quella di tenere aperto il futuro, di non annullare le alternative, o -detto con le parole di Luhmann- di “tentare di mantenersi aperte le possibilità di cambiare le premesse” 300

I caratteri dell’amministrazione di rischio più sopra analizzati sono riconducibili a questa massima, al tentativo cioè del legislatore di mantenere sempre aperta la possibilità del cambiamento. Dal momento che la conoscenza è imperfetta e si agisce in situazioni di incertezza, la regola giuridica non può che essere caratterizzata dalla flessibilità. Il legislatore, di conseguenza, da un lato costruisce la fattispecie giuridica in modo aperto, rimandando alla fase di applicazione il compito di determinare in concreto cosa debba essere considerato rischioso alla luce dei risultati più recenti e affidabili del progresso scientifico e tecnico. Rinuncia cioè a fornire un parametro sostanziale accontentandosi piuttosto di indicare il metodo che si dovrà seguire per acquisire le conoscenze necessarie alla decisione, le informazioni da considerare, i test da portare a termine, gli esperimenti clinici da effettuare, i soggetti abilitati a compierli. Dall’altro, poiché la conoscenza è sempre provvisoria e procede per “congetture e confutazioni”, poiché il corso degli eventi futuri si può soltanto ipotizzare e le ipotesi possono rivelarsi errate, nel momento in cui pone la regola prevede la possibilità del suo cambiamento. Il diritto del rischio è un diritto “a tempo” in un duplice senso: 1. nella normativa è espressamente prevista

299

Cfr. HILLER, Probleme prozeduraler Risikoregulierung, cit., p. 31.

300

la sua revisione periodica 2. le decisioni che su quella normativa si fondano sono mutabili a seguito dell’evoluzione scientifica e tecnica.

Ma in questo modo il sistema giuridico “rende insicuro se stesso”301. Il diritto, affermava Novalis, “esiste solo in rapporto alla continuità; se interrotto cessa.”302

Il diritto del rischio è un diritto volutamente flessibile per adeguarsi al cambiamento, un diritto intrinsecamente instabile, che segue il metodo fallibilista della conoscenza e come questa è sempre provvisorio e perfettibile, un diritto la cui forza ultima risiede nella capacità di mutare rapidamente al progredire della conoscenza scientifica. Ma la sua forza è anche la sua maggiore debolezza. Se la conoscenza è precaria anche il diritto diventa precario. E precari sono i rapporti creati dai provvedimenti che su di esso si fondano, dal momento che la necessità di adeguarsi al mutamento delle conoscenze è in genere considerata prevalente sull’affidamento del cittadino303.

Il diritto del rischio, potremmo dire con un facile gioco di parole, porta con sé un rischio, ben più reale di molti di quelli che mira a controllare, quello di rinunciare ad una sua caratteristica fondamentale: la certezza, intesa sia nell’accezione comune di prevedibilità di atti o fatti, sia come sicurezza e stabilità dei rapporti giuridici.304

301

Si ha, sostiene ancora il sociologo, l’impressione generale che il sistema giuridico “rinuncia sempre più a porre la prevedibilità delle conseguenze giuridiche del proprio comportamento come condizione e limite dei programmi normativi. Questo significa che anche immobilizzarsi in questioni giuridiche non protegge dalle sorprese e diventa rischioso, e sembra sempre più che questo in una società altamente organizzata è ragionevole, perché per tali casi ci sono sufficienti possibilità di prevenzione o cura organizzate”(195-196).

302

Citato da COMPORTI, Tempus regit actionem. Contributo allo studio del diritto intertemporale dei procedimenti amministrativi, Torino 2001, p. 17, nota 23

303

Per un’affermazione inequivocabile di questa prevalenza cfr. Tribunale di I grado, sentenza Artegodan cit. Sul principio di affidamento si rimanda a MERUSI,Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni trenta all’alternanza, Milano 2001.

304

Cfr. sul punto Schmidt-Assmann, che afferma „Mit dem bedeutungsverlust des Erfahrungwissens geht ein Funktion verlust vertrauter rechtlicher Begriffe ein: die Zurechenbarkeit von Folgen und die Plausibilitat von Entscheidung“ (Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, cit., p. 162). Sui due significati della certezza del diritto si rinvia a COMPORTI, Tempus regit actionem. Contributo allo studio del diritto intertemporale dei procedimenti amministrativi, Torino 2001, p. 17, nota 23.

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