La risk regulation negli Stati Uniti e in Europa 2 L’analisi costi/benefici 3.

Il principio di precauzione 4. Rischio ed emergenza. Il principio di precauzione come fonte di poteri extra ordinem 5. Principio di precauzione e principio di legalità 6. In

dubio pro securitate?

1. La risk regulation negli Stati Uniti e in Europa

Negli anni ’60 e ’70 dello scorso secolo il Congresso degli Stati Uniti adotta un vasto corpo di leggi per proteggere l’ambiente e la salute individuale dai potenziali danni causati dalle attività industriali e dall’impiego della tecnologia, legislazione collettivamente conosciuta con il nome di risk regulation305.

Si tratta per lo più di leggi che disciplinano questioni complesse su cui la scienza è divisa o non è in grado di dare risposte ragionevolmente certe, leggi orientate alla prevenzione, molto restrittive della libertà economica, interpretate in maniera rigorosa dai giudici, specialmente nei primi anni.

Analizzando l’evoluzione della regolazione del rischio negli Stati Uniti, Majone ricostruisce quattro diversi modi di rispondere al rischio caratterizzati da un grado di severità decrescente (e, per l’A., di razionalità crescente): 1. prohibitions: paradigmaticamente rappresentato dal caso della saccarina, messa al bando nel 1977 dalla Food and Drug Administration a seguito di un’interpretazione letterale della cd. Delaney clause, (emendamento alla legge sugli additivi alimentari del 1958 che proibisce l’uso di qualsiasi sostanza che risulti cancerogena da test condotti su animali); 2. least feaseble risk, accolto nelle prime interpretazioni giurisprudenziali

305

Sulla risk regulation negli Stati Uniti si rimanda a BREYER, Breaking the vicious circle. Toward effective risk regulation, cit.; SHAPIRO/GLICKSMAN, Risk Regulation at Risk. Restoring a pragmatic approach, Stanford University Press, Stanford California 2003; eFISHER, Risk regulation and administrative constitutionalism, cit., SUNSTEIN, Risk and Reason. Safety, Law and the Enviroment, cit. e a VIOLINI, Le questioni scientifiche controverse nel procedimento amministrativo, cit., con un’ampia rassegna della giurisprudenza delle corti americane sulle cd. science policy issues.

dell’Occupational and Safety Act del 1970: il livello di esposizione a rischi per la salute deve essere ridotto al minimo consentito dall’impiego delle migliori tecnologie disponibili (a prescindere dalla gravità del rischio e dalla fattibilità economica, purché gli standard di sicurezza non siano così rigorosi da spingere l’impresa ala fallimento); 3. Significant risk-doctrine elaborata dalla Corte Suprema nel caso

Industrial Union Department v. American Petroleum Institut del 1980 che richiede

una preventiva quantificazione dei rischi e l’eliminazione, ove tecnicamente possibile, soltanto di quei rischi che possano considerarsi significativi; 4. Balancing

Risks and benefits, approccio seguito a partire dagli anni ‘90 con la creazione di

regole che impongono alle agenzie competenti al controllo del rischio di compiere una valutazione dei costi e dei benefici derivanti dall’azione che si intende intraprendere e di agire solo nel caso in cui i potenziali vantaggi per la società siano superiori ai costi che la stessa dovrà sopportare.306

La regolazione del rischio sembra invece aver percorso un processo di sviluppo inverso in Europa.

Secondo David Vogel, mentre tra gli anni ‘60 e gli anni ‘80 del secolo scorso la regolazione del rischio negli Stati Uniti era generalmente più stringente che in Europa (la Delaney clause, ad esempio, non ha nessun omologo nella legislazione dei paesi europei degli anni ’70 e la Food and Drug Administration era nello stesso periodo più lenta nell’approvazione dei medicinali rispetto alle corrispondenti autorità tedesche e inglesi, tanto che l’autorizzazione era in genere richiesta prima in questi paesi che negli Stati Uniti), oggi l’Europa adotta politiche molto più rigorose e molto più risk adverse degli Stati Uniti307. La risk regulation europea e quella americana, afferma, assomigliano a “ships passing in the night”, con l’Europa che diventa sempre più precauzionale e l’America che lo è sempre meno308.

Si tratta in realtà di sviluppi solo tendenziali. Pollak e Shaffer sottolineano come il livello di precauzione prescelto nei due continenti non è uguale in tutti i

306

Cfr. MAJONE, Risk and regulation: issues for discussion, cit., p. 22-27, Id., Dilemmas of european integration. The ambiguities and dilemmas of integration by stealth, Oxford 2005

307

VOGEL, The new Politics of risk regulation in Europe, London 2001, p. 1-3.

308

VOGEL,Ships passing in the night. The changing politics of risk regulation in Europe and the United States, cit.

settori: se è vero che oggi l’Europa in settori come le biotecnologie o la sicurezza alimentare mostra rispetto agli Stati Uniti una maggiore avversione al rischio, in altri campi la situazione è invertita (ad esempio nei confronti dei rischi derivanti dal fumo dal consumo di alcool, o dal terrorismo)309.

Anche Hood, Rothstein e Baldwin, che definiscono la regulation of risk come

“the governamental interference with market or social processes to control potential

adverse consequences to health” 310 osservano che non esiste una “società del

rischio” ma diversi regimi di regolazione del rischio in cui il livello di rischio considerato accettabile varia per grandezza e livello di certezza richiesta in maniera considerevole nei vari campi e nei diversi paesi311.

La spiegazione di questa varietà è da ricercare in diversi fattori: differenze culturali e istituzionali, differenze nella configurazione dei gruppi di interesse nei vari paesi, o anche semplicemente fattori contingenti ( ad es., la crisi della cd. mucca pazza in Europa o l’11 settembre negli Stati Uniti). Il modo in cui i governi affrontano i diversi rischi è i influenzato in maniera spesso determinante dalla percezione del rischio da parte del pubblico. E la percezione del rischio è a sua volta una variabile dipendente da una serie di meccanismi psicologici e cognitivi nonché da ragioni culturali (vedi supra, cap. I, parr. 4-6).

Se le tappe evolutive nella regolazione del rischio negli Stati Uniti indicate da Majone non corrispondono a un processo lineare (e del resto lo stesso autore riconosce che esistono significative eccezioni, cioè disposizioni recenti improntate a una stretta precauzione) esse offrono però uno strumento utile, in quanto tracciano una tipologia delle diverse forme che può assumere un diritto che miri a controllare i rischi per la salute e l’ambiente derivanti dall’attività industriale e dall’impiego di nuove tecnologie (o dall’uso di prodotti da queste derivati).

309

POLLAK /SHAFFER, Regulating risk in a global economy: law, politics and the struggle to govern genetically modified foods,cit., p. 23 e ss.

310

HOOD, ROTHSTEIN, BALDWIN, The government of risk: understanding risk regulation regimes, Oxford University Press 2001, p. 3

311

HOOD, ROTHSTEIN, BALDWIN, The government of risk: understanding risk regulation regimes, cit., p. 170 ess.

Le norme europee esaminate nei capitoli precedenti, pur finalizzate tutte alla riduzione dei rischi nel comune obiettivo di garantire un elevato livello di tutela della salute, dimostrano che anche nel diritto europeo non esiste un unico regime di controllo del rischio. Come si è visto, in alcuni casi l’esistenza di incertezza scientifica sulle possibili conseguenze derivanti dall’uso di un prodotto (incertezza in larga misura ineliminabile, specie quando esso è il risultato di un nuovo processo industriale o l’applicazione di una nuova tecnologia) costituisce una ragione sufficiente a tenerlo lontano dal mercato; mentre in altri, pur esistendo la prova della pericolosità di una sostanza, il diritto consente alla sua commercializzazione. Al di là di un generale (e spesso generico) richiamo al principio di precauzione, il legislatore comunitario e i giudici europei sembrano quindi dare risposte diverse ai rischi legati all’attività industriale o all’utilizzo di nuove tecnologie, sancendo in alcuni casi a priori in situazioni di incertezza la prevalenza assoluta della tutela della salute (e in misura più limitata dell’ambiente) su interessi di tipo economico e imponendo in altri un’analisi comparativa dei rischi e dei vantaggi sociali ed economici che dall’attività o dall’uso del prodotto pericoloso potrebbero derivare. Apparente schizofrenia dell’ordinamento a mio avviso spiegabile con la necessaria selezione (politica e contingente) dei rischi che il diritto (e ancor prima la società) sceglie di considerare o di ignorare, o, detto altrimenti, con l’impossibilità di mantenere in tutti i campi lo stesso livello di precauzione se non a costo della paralisi.

Anche nel diritto europeo, dunque, non esiste un unico modello di regolazione dei rischi derivanti dall’attività industriale e delle tecnologie, ma diversi modelli che si lasciano grosso modo312 ricondurre a due: uno fondato sull’analisi costi benefici,

l’altro sul principio di precauzione. Tali modelli, considerati antitetici dalla dottrina americana313, sono confusi in Europa (dove, come si vedrà, alcune delle versioni

312

Perché nessuna normativa è interamente riconducibile all’uno o all’altro modello: ad es., il regolamento sui medicinali, che accoglie il modello dell’analisi costi-benefici accolla all’impresa farmaceutica l’onere di provare la non pericolosità del farmaco da autorizzare.

313

SUNSTEIN, Laws of fears. Beyond the precautionary principle, cit.; SUNSTEIN,Risk and Reason. Safety, Law and the Enviroment, cit.; MAJONE, Dilemmas of european integration. The ambiguities and dilemmas of integration by stealth, cit.; ID, Risk and regulation: issues for discussion, cit.;IDWhat price safety? The precautionary principle and its policy implications,cit.

accolte del principio di precauzione postulano la sua equivalenza con l’analisi costi benefici) non senza ambiguità.