Istituzionalizzazione di un management della conoscenza

A livello organizzativo, la dipendenza dalla decisione da un giudizio di tipo scientifico o tecnico comporta l’inserimento stabile di esperti e tecnici nell’amministrazione, realizzato, come si è visto, nel diritto comunitario più recente attraverso la creazione di agenzie con il compito di garantire l’assistenza tecnica e

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Sul bilanciamento in concreto cd. ad hoc balancing, come schema di decisione legato al caso concreto piuttosto che a gerarchie di valori e interessi precostituiti cfr. BIN,Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Milano 1992, 65 e ss.

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Sui modi di integrazione tra diritto e tecnica si veda tra gli altri nella dottrina italiana LEDDA, Potere, tecnica e sindacato sull’amministrazione pubblica, cit. p. 199-201 e VIOLINI, Le questioni scientifiche controverse nel procedimento amministrativo, cit., p.155 e ss, che sottolinea la necessaria dinamicità dell’interazione tra sfera scientifica e sfera giuridica nel caso di questioni scientifiche controverse. Nella dottrina tedesca cfr. tra gli altri SCHMIDT-ASSMANN, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, cit., p. 119, che osserva come il diritto in conseguenza dell’adozione di formule quali lo Stand der Technik assuma una „funzione notarile“ e DI FABIO, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, cit., p. 449 e ss., che sottolinea la necessaria dinamicità del rinvio alle norme tecniche.

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scientifica nei settori competenza e di curare, attraverso l’istituzione di banche dati accessibili al pubblico, un sistema efficace di informazione e comunicazione dei rischi281.

La creazione di agenzie risponde alla duplice esigenza di garantire una consulenza specialistica del più alto livello possibile e di ristabilire la fiducia dei cittadini europei nelle istituzioni, messa come si è visto alla prova negli anni novanta dello scorso secolo in conseguenza dello scoppiare di alcune crisi alimentari, tra cui quella della cd. crisi della mucca pazza. 282 Questo obiettivo viene perseguito dal legislatore comunitario attraverso la creazione di un vero e proprio network della conoscenza, che prevede per i singoli settori (alimentare, farmaceutico, chimico) accanto alla istituzione di un’autorità europea con compiti di alta consulenza (sia in fase di normazione, sia, come si è visto, nel corso di singoli procedimenti di attuazione delle norme comunitarie che richiedono una valutazione scientifica del rischio) la creazione di autorità nazionali, dotate delle medesime caratteristiche.

Il sistema incentiva quindi il rapido scambio di informazioni e la collaborazione tra i paesi europei per la produzione di nuove conoscenze in un duplice modo: da un lato a livello europeo gli esperti scientifici nominati dagli stati hanno la possibilità di confrontarsi all’interno dei comitati scientifici di cui solitamente si compongono le autorità in questione, dall’altro si prevede che l’agenzia europea e le autorità nazionali competenti siano legate in un rapporto di

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Sulle agenzie europee si veda CRAIG, EU Administrative Law, cit., p.143-190 CHITI M.P, L’organizzazione amministrativa comunitaria, in Chiti /Greco (a cura di) Trattato di diritto amministrativo europeo, parte gen. Tomo I, Milano 2007, p. 442-448; MAJONE, Le agenzie regolative europee, in FABBRINI, L’Unione Europea. Le istituzioni e gli attori di un sistema sopranazionale, Bari 2002, p. 171- 199; CHITI E, Le Agenzie europee. Unità e decentramento nelle amministrazioni comunitarie, cit.; CHITI E./ FRANCHINI, L’integrazione amministrativa europea, Bologna 2003; KREHER/MARTINES, Le „agenzie“ delle Comunità europea: un approccio nuovo per l’integrazione amministrativa?, in Riv. It. Dir. Pubbl. Comun., 1996, 97; SHAPIRO, Agenzie indipendenti: Stati Uniti e Unione europea, in Dir. Pubbl. 1996, 667; VOS, European Administrative Reform and Agencies, EUI working papers, RSC No 2000/51, Firenze 2000; CASINI,Le agenzie amministrative, in Riv. Trim Dir. Pubbl., 2003, 392 .

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Sulla duplice funzione di garantire un elevato livello tecnico e scientifico della consulenza e di rafforzare la credibilità di certe politiche pubbliche cfr.MAJONE, Le agenzie regolative europee, in FABBRINI, L’Unione Europea. Le istituzioni e gli attori di un sistema sopranazionale, Bari 2002, p. 172-3. Sulla rilevanza della crisi della mucca pazza nella creazione dell’Autorità della sicurezza alimentare cfr. TRUTE,Democratizing science: Expertise and participation in administrative decision- making,cit., p. 100.

stabile collaborazione e scambio reciproco di informazioni. Si crea in tal modo, un sistema a rete in cui, anche grazie all’ausilio di internet, è possibile garantire un flusso continuo di informazioni da entrambe le parti.

A livello comunitario, le normative di settore garantiscono in certa misura l’indipendenza dei componenti dei consigli d’amministrazione e dei comitati scientifici costituiti in seno alle agenzie, sia dalla politica che (soprattutto) dalle interferenze delle grandi industrie del settore di riferimento. A titolo esemplificativo può citarsi l’art. 63, II comma del regolamento n. 726/2004, che in riferimento all’Agenzia europea per i medicinali prevede che “i membri del consiglio di amministrazione, i membri dei comitati, i relatori e gli esperti non

hanno interessi economici o d'altro tipo nell'industria farmaceutica che possano infirmare la loro imparzialità. Essi si impegnano ad agire al servizio dell'interesse

pubblico e con uno spirito d'indipendenza e presentano ogni anno una dichiarazione dei loro interessi finanziari. Eventuali interessi indiretti con l'industria farmaceutica sono dichiarati in un registro tenuto dall'agenzia e accessibile al pubblico, a richiesta, presso gli uffici dell'agenzia” e che “i membri del consiglio di amministrazione, i membri dei comitati, i relatori e gli esperti che partecipano a riunioni o gruppi di lavoro dell'agenzia dichiarano a ogni riunione gli interessi particolari che potrebbero essere considerati pregiudizievoli alla loro indipendenza rispetto ai punti all'ordine del giorno. Tali dichiarazioni sono rese accessibili al pubblico”.

Come si vede la possibilità che i soggetti in questione abbiano interessi diretti nell’industria farmaceutica non è in radice esclusa: fatto comune alle discipline in questione, e spiegabile secondo una condivisibile dottrina con l’esigenza di garantire comunque l’eccellenza del giudizio, dal momento che coloro che in genere posseggono una elevata conoscenza specialistica sono in genere in qualche modo legati alle parti interessate283.

Oltre a garantire la trasparenza dell’operato delle agenzie attraverso la pubblicazione dell’ordine dei lavori e, previa eliminazione dei dati riservati, di

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Cfr. TRUTE,Democratizing science: Expertise and participation in administrative decision- making,cit., p. 101

tutti i pareri emessi dalle stesse (incluse le opinioni di minoranza), le norme europee istitutive delle stesse prevedono in misura diversa l’inclusione di rappresentanti del pubblico o di particolari gruppi di interesse (es. associazioni di pazienti o di consumatori) all’interno dei propri organi.

4. Proceduralizzazione

La dipendenza dalla scienza ha effetti rilevanti anche (e soprattutto) a livello procedurale. Le discipline esaminate rappresentano, sotto questo profilo un esempio di lernendes Recht, nel senso indicato da Sherzberg di diritto strutturato in modo da diminuire l’incertezza e generare nuove conoscenze, che valorizza capacità di apprendimento attraverso il procedimento. In situazioni di incertezza il procedimento, luogo per eccellenza di acquisizione di informazioni, diventa un mezzo di produzione di nuove informazioni e nuovi dati di esperienza284.

Anche con riferimento alla disciplina europea delle questioni scientifiche controverse si può parlare dunque di “proceduralizzazione”, intesa non solo e non tanto nel senso che la decisione è sempre il risultato di un procedimento complesso, ma nel senso più profondo che la correttezza del procedimento determina la correttezza della decisione finale. In questioni caratterizzate dalla incertezza scientifica non c’è un’unica risposta giusta: il diritto sembra fare suo il metodo scientifico in cui la validità del risultato dipende dalla validità del metodo

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Sull’importanza che assume il procedimento nelle discipline in questione cfr. Trib. T- 392/2002 sent. del 21.10. 2003 Solvay e Trib. T-13/99 Pfizer e T-70/99 Alpharma dell’ 11 settembre 2002.Sottolinea la procedimentalizzazione del diritto che ha a che fare con questioni scientifiche controverse nella dottrina italiana VIOLINI,Le questioni scientifiche controverse nel procedimento amministrativo, cit., p. 110 e ss. e COMPORTI, Contenuto e limiti del governo amministrativo dell’inquinamento elettromagnetico alla luce del principio di precauzione, in Riv. Giur. Ambiente, 2005, 215. Nella dottrina francese si veda AUBY, Le droit administratif dans la société du risque, in Conseil d’Etat, Rapport Public 2005, p. 356. Sul diritto e l’amministrazione che impara attraverso il procedimento si veda oltre a SCHERZBERG,Risikosteuerung durch Verwaltungsrecht: Ermoeglichung oder Begrenzung von Innovationen?, cit., p. 246 e SCHMIDT-ASSMANN, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, cit., p. 162-3, anche HOFFMANN – RIEM, Risiko-und Innovationsrecht im Verbund, cit., p. 168; TRUTE,From past to future risk- form private to public law, cit., pp. 78 e 98 e ss. In generale sulla proceduralizzazione del diritto del rischio cfr. DI FABIO, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, cit., 1994, p.466; LADEUR, Risikobewaeltigung durch Flexibilisierung und Prozeduralisierung des Rechts. Rechtliche Bindung von Ungewissheit oder Selbstverunsicherung des Rechts? in BORA (a cura di) Rechtliches Risikomanagement, cit.,p. 57 e ss ; critici WOLF, Die Risiken des Risikorechts, ibidem, p. 65 e HILLER, Probleme prozeduraler Risikoregulierung, ibidem, p. 31 ss.

impiegato285. La razionalità sostanziale (che tende a considerare il risultato finale della decisione) viene integrata (o sostituita) dalla razionalità procedurale (in cui l’enfasi cade invece sul processo, sul modo in cui la decisione è stata presa): l’unica forma di razionalità possibile, secondo gli studiosi di teoria della decisione, in condizioni di incertezza e nei casi più complessi.286

Secondo la dottrina tedesca dominante, la proceduralizzazione va letta come uno schema normativo che offre insieme flessibilità e certezza giuridica. Invece di indicare parametri sostanziali per la decisione il diritto prescrive una procedura elaborata per arrivare alla stessa. Il rispetto di tale procedura compensa la debolezza della determinazione sostanziale e legittima il provvedimento finale.287

La valutazione del rischio dovrebbe comprendere, secondo gli stessi autori, anche i cd. rischi di secondo ordine, cioè le possibili conseguenze negative derivanti dalla decisione stessa. Anche il controllo del rischio infatti può generare rischi, dal momento che non si può prevedere la futura evoluzione della scienza e della società. Detto altrimenti, ogni decisione (o non decisione) ha qualche rischio collegato288: non c’è solo incertezza scientifica sull’oggetto dalla misura ma anche sui rischi derivanti dalla misura stessa. Per trattare ciò adeguatamente il diritto dovrebbe diventare riflessivo e anticipare le conseguenze della regolazione289 imparare anche

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In termini simili COMPORTI osserva che si è passati all’assunzione a livello normativo del metodo graduale e fallibilista che caratterizza la ricerca scientifica: il diritto partecipa dei processi di apprendimento della scienza e ne diventa parte integrante (Contenuto e limiti del governo amministrativo dell’inquinamento elettromagnetico alla luce del principio di precauzione, cit., p. 215. Cfr. anche VIOLINI,Le questioni scientifiche controverse nel procedimento amministrativo, cit., p. 110 e ss, che sottolinea come in casi di maggiore incertezza ecomplessità vi sia la tendenza a rafforzare i vincoli procedurali e a garantire la bontà della decisione attraverso la bontà delle procedure.

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Cfr. MAJONE, Risk and regulation: issues for discuss, cit., p. 5 ess.

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Sui cd. rischi di second’ordine cfr. SCHERZBERG,Risikosteuerung durch Verwaltungsrecht: Ermoeglichung oder Begrenzung von Innovationen?, cit., p. 220 e ss.; LADEUR, Risikobewaeltigung durch Flexibilisierung und Prozeduralisierung des Rechts. Rechtliche Bindung von Ungewissheit oder Selbstverunsicherung des Rechts? in BORA (a cura di) Rechtliches Risikomanagement, cit., p. 57 e ss; HOFFMANN –RIEM,Risiko-und Innovationsrecht im Verbund, cit., p. 148; TRUTE,From past to future risk- form private to public law, cit., pp. 78 e 98 e ss.

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Come afferma LUHMANN “evitare di correre rischi o pretenderne il rifiuto è a sua volta un comportamento rischioso” (Soziologie des Risikos, cit., P.5).

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CFR. SCHERZBERG, Risikosteuerung durch Verwaltungsrecht: Ermoeglichung oder Begrenzung von Innovationen?, cit., p. 220 e ss.

dai propri errori e considerare il numero più ampio possibile di variabili290. Deve sapere che esso può inconsapevolmente regolare “falsi positivi” così come “falsi negativi” o, in altri termini, che può regolare attività che in futuro potranno rivelarsi non dannose o non regolare attività che in futuro si dimostreranno dannose291.

Nella valutazione dei rischi legati alla decisione (o rischi di second’ordine) le discipline esaminate si rilevano carenti ad eccezione di quella sulle sostanze chimiche del dicembre 2006, che espressamente prevede che in sede di rilascio di autorizzazione ad una sostanza pericolosa si debbano valutare anche “i vantaggi

socioeconomici derivanti dal suo uso e le conseguenze socioeconomiche di un rifiuto di autorizzazione” .