Segue Limiti del sindacato giurisdizionale: cenn

La perdita in termini di razionalità della decisione amministrativa, si può incidentalmente notare, non può non riverberare i suoi effetti sul sindacato da parte del giudice che, nel processo di legittimità, quella razionalità deve controllare.

Osserva acutamente Merusi che nei “casi in cui i concetti giuridici

indeterminati che vincolano l’esercizio del potere fanno riferimento a questioni scientifiche controverse o addirittura non scientificamente verificabili” non vale la “ragionevolezza”, e “il giudice nulla può fare a meno di non emettere sentenze irrazionali, per loro natura contrarie ad un giudice di legittimità, per il quale è

legale ciò che è razionale ed è illegale ciò che non lo è”.250

Anche Di Fabio segnala la difficoltà di sottoporre i casi in cui vi è una relazione causa-effetto complessa a un controllo di razionalità. In particolare il sindacato di razionalità tipico del giudice trova un limite nelle decisioni dell’amministrazione che presentano i seguenti caratteri distintivi: 1. l’autorità amministrativa non è obbligata dalla legge a dimostrare la probabilità del verificarsi dell’evento dannoso, bastando il sospetto della possibilità dell’avverarsi dello stesso; 2. manca una chiara conoscenza della catena causale in relazione alla possibilità del verificarsi del danno; 3. tale deficit cognitivo è compensato da un bilanciamento

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LEDDA,Potere, tecnica e sindacato sull’amministrazione pubblica, cit. p. 193. Osservava ancora l’A. che “indubbiamente il legislatore può disconoscere il valore della tecnica e porre prescrizioni ad essa non conformi”, ma lo fa “assumendosi il rischio dell’arbitrarietà”, ibidem, p.194.

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“E–conclude l’A.- di ciò che non è scientificamente verificabile si nutrono le psicosi collettive che in ogni epoca hanno cercato nel giudice lo strumento per inverare paure collettive”. (MERUSI, Variazioni su tecnica e processo, cit., p.979).

politico-giuridico da parte dell’autorità decidente. Secondo l’autore, se si tiene inoltre conto del fatto che la valutazione scientifica del rischio e la ponderazione tra rischi e benefici (e tra i diversi beni giuridici in conflitto) sono spesso indistinguibili nel processo decisionale e che tale processo è strutturato dalla legge in modo complesso con il coinvolgimento necessario di soggetti diversi dotati di specifiche competenze e responsabilità, è difficile, se non impossibile, pensare ad un controllo punto per punto da parte dell’organo giudicante della razionalità del processo decisionale251.

Non si può in questa sede nemmeno sfiorare il dibattito sull’ampiezza e i limiti del sindacato sulle valutazioni discrezionali e tecnico- discrezionali dell’amministrazione nel giudizio di legittimità252: preme soltanto sottolineare la specificità delle decisioni sul rischio, che, non lasciandosi ricondurre univocamente a categorie predefinite, in certa misura scardinano la divisione classica tra opinabilità e opportunità, tra discrezionalità tecnica e merito, offrendo anche in ordine alla sindacabilità da parte del giudice delle scelte dell’amministrazione interessanti spunti di riflessione.253

251

DI FABIO, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, cit., p. 277-281.

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Sull’argomento si rimanda oltre che agli studi citati alle note precedenti sulla discrezionalità tecnica a CINTIOLI,Tecnica e processo amministrativo, cit., P.991;OTTAVIANO, Giudice ordinario e giudice amministrativo di fronte agli apprezzamenti tecnici dell’amministrazione, in Scritti, XXXX, 215; PAPPANO,Sindacato del giudice amministrativo e valutazioni tecniche, in Foro amm 2002, 1322; BACCARINI, Giudice amministrativo e discrezionalità tecnica, in Dir. proc. amm. 2001, 80; TARULLO, Discrezionalità tecnica e sindacato giurisdizionale: l’ottica comunitaria ed i profili evolutivi, in Riv. It. Dir. Pubbl. Comun. 2002, 1385

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Sottolinea i limiti di una distinzione netta CINTIOLI, il quale, a proposito dei mutamenti prodotti dalla contaminazione reciproca tra tecnica e diritto, osserva: “Per un verso, il controllo del potere discrezionale puro ha dovuto subire le conseguenze della crisi del principio di legalità e delle trasformazioni dell’azione amministrativa, approdando alle tecniche del controllo di ragionevolezza e proporzionalità. L’interesse pubblico e il fine pubblico appaiono uno spartiacque sempre più opaco tra ciò che è sindacabile e ciò che appartiene al merito amministrativo e si sopperisce proprio con queste tecniche, le quali, in sostanza, rappresentano una versione più matura dell’eccesso di potere. Per altro verso, la pervasività della tecnica ha prodotto due effetti concorrenti: a) fa sì che i casi statisticamente ascrivibili all’ambito della discrezionalità tecnica aumentino in modo impressionante rispetto a quelli ascrivibili alla discrezionalità pura; b) fa sì che la linea di discrimine tra opinabilità (prerogativa della discrezionalità tecnica) ed opportunità (prerogativa del merito) divenga sempre più impalpabile”. Non è un caso, a mio parere, che l’A., per illustrare l’ “impalpabilità” di questa linea di confine tra merito ed opinabilità, porti ad esempio la valutazione della persistenza del rischio di valanghe ai fini dell’autorizzazione al disboscamento e sottolinei in caso di incertezza, la politicità della decisione “ispirata da un concorrente principio precauzionale (Tecnica e processo amministrativo, p.991).

Per quanto concerne la giurisprudenza europea, si può osservare che i giudici comunitari ribadiscono costantemente l’alta discrezionalità e politicità delle decisioni in cui vi è incertezza scientifica, dichiarando al contempo di dovere limitare il loro sindacato ad una verifica del rispetto del principio di proporzionalità (principio che, come noto, del potere discrezionale costituisce uno dei maggiori contrappunti).

Una tale affermazione è contenuta, lo si è visto, nelle sentenze sulla legislazione nazionale degli alimenti arricchiti con vitamine, in cui pure la Corte di Lussemburgo sottolinea la difficoltà di una verifica del rispetto del principio di proporzionalità in situazioni di incertezza scientifica254.

Nella sentenza Pfizer, per fare solo un altro esempio, il tribunale afferma di dover valutare l’adeguatezza della misura contestata rispetto allo scopo perseguito, l’esistenza di misure alternative meno restrittive, la proporzionalità dei sacrifici rispetto allo scopo perseguito e infine “se, nell'ambito di un'analisi costi-benefici, tali inconvenienti siano eccessivi rispetto ai vantaggi che conseguirebbero ad un'assenza d'azione”255. Il giudice europeo sottopone quindi il provvedimento in questione ad un test di proporzionalità, che diversamente che in altri giudizi dello stesso tipo da parte delle Corti europee, non si esaurisce nella verifica della necessità e della idoneità della misura rispetto allo scopo, ma comprende anche una valutazione dell’adeguatezza del bilanciamento degli interessi operato dagli organi comunitari (controllo della cd. proporzionalità in senso stretto)256. Conclude poi per

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Cfr. la sentenza Sandoz, cit, punto16. Anche la dottrina tedesca nota come in relazione alle decisioni prese in condizioni di incertezza risulti problematico l’accertamento della violazione del principio di proporzionalità: è difficile valutare se una misura è proporzionata in presenza di sistemi causali multifattoriali o quando non vi è accordo tra gli scienziati sulla pericolosità di un prodotto o di un’attività (cfr. DI FABIO, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, cit; SCHMIDT-ASSMANN, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, cit., p.162-3).

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Tribunale di I grado, sentenza dell’11 settembre 2002, in causa T-13/99 PfizerAnimal Health SA/Consiglio, punto 413. È interessante notare che il tribunale riconduce gli argomenti delle parti sulla insufficienzadell’analisi costi-benefici in sede di adozione della misura al controllo di proporzionalità sulla base della espressa considerazione “che l’analisi costi -benefici costituisce una particolare espressione del principio di proporzionalità”(punto 410). Sull’argomento si ritornerà nel proseguo della ricerca.

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Sul controllo di proporzionalità in senso stretto da parte delle corti comunitarie si veda CRAIG, EU Administrative Law, cit., p. 657 e 670 che cita proprio la sentenza Pfizer come esempio del fatto che anche il giudice europeo no si tira indietro quando gli è richiesto di compiere questo tipo di controllo; SCHWARZE, The principle of proportionality and the principle of impartiality in european

la legittimità della misura adottata dalla Commissione, sulla base della considerazione che, per quanto la revoca dell’antibiotico comportasse ingenti costi per l’impresa ricorrente e danni agli allevatori (la virginiamicina era utilizzato da circa il 50% degli allevatori in Europa), essa poteva ritenersi giustificata data l’importanza preponderante che assume la tutela della sanità pubblica rispetto a interessi di tipo economico.

Sotto questo profilo il caso Paraquat, esaminato nelle pagine precedenti, stupisce per la totale assenza di considerazione da parte del giudice comunitario dei possibili benefici che sarebbero potuti derivare dall’iscrizione disposta dalla Commissione del paraquat nell’allegato I della direttiva. Il giudice in quella occasione, in accoglimento delle censure di alcuni stati membri, annulla l’iscrizione di una sostanza utilizzata da oltre sessant’anni nei tre erbicidi più diffusi al mondo senza mai menzionare le possibili ragioni della produzione agricola. A quell’interesse, pur tutelato dall’ordinamento comunitario, e dalla stessa direttiva sui prodotti fitosanitari, il giudice non fa mai riferimento: neanche quando valuta se il rischio prodotto dalla sostanza possa considerarsi accettabile per gli animali, o se essa comporti per gli stessi dolori inaccettabili.257