Rischio ed emergenza Il principio di precauzione come fonte di poter

extra ordinem

Oltre a quelli indicati alla fine del paragrafo precedente, Ewald indica altri due modi di intendere il principio di precauzione, a seconda che si abbia riguardo al lungo o al breve termine.

Fino ad oggi, ci dice l’A., in materia ambientale il principio di precauzione si iscrive in una visione a lungo termine e comporta programmi che nel tempo permettano di trasformare “une situation d’environnement degradé en une situation

d’environnement valorisé.” 351 Basti pensare alle grandi convenzioni sul clima o sui

mari: non si tratta di arrestare completamente la produzione per evitare il riscaldamento globale, ma di intraprendere uno sforzo collettivo e di decidere, anche in presenza di incertezza scientifica, l’adozione di misure che possano migliorare a lungo andare la salute del pianeta. In questo senso il principio di precauzione è messo in opera dal legislatore (ad es. in Francia, la Loi Barnier 95-10 di rafforzamento della politica ambientale, stabilisce che il principio di precauzione deve inspirare l’azione in materia ambientale “dans le cadre des lois qui en definissent la

portee.”)352

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Coglie queste oscillazioni Massera, il quale nota che “una volta dimostrato il presupposto per l’esercizio del relativo potere nell’assunzione di dati scientifici plausibili, anche se non certi circa l’esistenza e la portata del rischio cui è sottoposto in dipendenza di una determinata azione o intervento uno dei valori di riferimento del principio stesso, peraltro, l’attenzione si sposta soprattutto sul grado di discrezionalità che permane in capo all’autorità responsabile del bilanciamento tra i vari interessi (innanzitutto) privati, ma naturalmente anche collettivi, che sono in gioco: e rimane per ora incerto se l’esito sia già comunque in buona misura predeterminato (con favore per la preminenza della tutela della salute, della sicurezza e dell’ambiente sugli interessi economici….); oppure se il collegamento con altri principi generali (proporzionalità e non discriminazione innanzitutto) renda poi sostanzialmente aperto il risultato finale” (I principi generali dell’azione amministrativa tra ordinamento nazionale e ordinamento comunitario, cit. ,p. 754-55).

351

L’Etat de précaution, cit., p. 362.

352

Secondo un’altra versione, il principio serve invece ad affrontare minacce in caso d’urgenza. In questo senso esso è stato invocato per rispondere alle crisi sanitarie, ad es. a quella della mucca pazza. Lo schema, spiega l’A., in questi casi, è molto antico. In presenza di un’emergenza sanitaria, i poteri pubblici fanno quello che facevano ai tempi del Medioevo per combattere la peste: di fronte alla minaccia, senza attendere essi controllano, vietano, mettono in quarantena, in una parola sospendono il normale esercizio delle libertà353.

Ewald nota come il principio di precauzione sia invocato oggi sempre più spesso in questo secondo senso, per risolvere situazioni di crisi (vere o presunte) e sottolinea come ciò sia paradossale, se si pensa che il principio di precauzione è stato invece inventato per evitarle.

Nella dottrina italiana, questa versione del principio di precauzione “a breve termine” trova, mi pare, ampio seguito. Ed è diffusa la convinzione che il principio di precauzione sia un principio generale dell’attività amministrativa354 e che esso consenta all’autorità in caso di incertezza l’esercizio di poteri anche non previsti dalla legge per eliminare o ridurre i rischi per la salute o l’ambiente.

Prima di entrare nel merito della plausibilità di tali concezioni, mi pare opportuno sfatare un equivoco, che a mio parere sta alla base delle stesse: la confusione tra gestione ordinaria del rischio e governo dell’emergenza. Questa confusione porta a trasferire automaticamente alla prima l’impiego di strumenti elaborati per far fronte alla seconda, e cioè di strumenti atipici come le ordinanze contingibili e urgenti.

353

Cfr. ibidem.

354

Che il principio in parola costituisca un principio generale dell’attività amministrativa viene dedotto dalle sentenze del Tribunale di I grado (in particolar modo Pfizer e Artegodan) che affermano che il principio di precauzione può considerarsi un principio generale del diritto europeo. Tale lo considerano DE LEONARDIS,Il principio di precauzione nell’amministrazione di rischio,p. XIV; CHITI M. P.,Il rischio sanitario e l’evoluzione dall’amministrazione dell’emergenza all’amministrazione precauzionale, cit., p. 7 e ss.; MASSERA, I principi generali dell’azione amministrativa tra ordinamento nazionale e ordinamento comunitario, cit., 706; SALVIA, Considerazioni su tecnica e interessi, cit., 614-617; TRIMARCHI,Principio di precauzione e « qualità » dell’azione amministrativa, in Riv. Trim. Dir. Pub. Com 2005, 1684; FERRARA R., I principi comunitari di tutela dell’ambiente, in Dir. Amm.,3, 2005, p. 511; MANFREDI,Note sull’attuazione del principio di precauzione in diritto pubblico, in Dir. Pubbl. 2004, 1075 ; FONDERICO, Tutela dall’inquinamento elettromagnetico e amministrazione “precauzionale”, in Giorn dir. amm., 335.

A mio parere, i due ambiti vanno invece tenuti separati: la gestione del rischio è una situazione fisiologica, il verificarsi di un’emergenza è una situazione patologica. La regolazione del rischio mira a prevenire i danni alla salute umana o all’ambiente che possono derivare anche a lungo termine dall’attività dell’uomo, l’intervento straordinario in caso di emergenza trova la sua giustificazione nella necessità di contrastare un danno che è imminente o si è già verificato.355 Con un po’ di approssimazione possiamo dire che la prima è finalizzata a far sì che non si verifichi il secondo.

Qualche esempio chiarirà la distinzione. Una recente direttiva 2007/60/CE del 23 ottobre 2007 nel presupposto che “le alluvioni sono fenomeni naturali impossibili da prevenire” e che “tuttavia alcune attività umane (come la crescita degli insediamenti umani e l’incremento delle attività economiche nelle pianure alluvionali…) e i cambiamenti climatici contribuiscono ad aumentarne la probabilità e ad aggravarne gli impatti negativi”(2° considerando356) istituisce “un quadro per la valutazione e la gestione dei rischi di alluvioni volto a ridurre le conseguenze negative per la salute umana, l’ambiente, il patrimonio culturale e le attività economiche connesse con le alluvioni all’interno della Comunità” (art. 1). La gestione dei rischi da alluvione (attraverso la individuazione di bacini idrografici, la valutazione dei rischi, la mappatura degli stessi, la predisposizione di piani di gestione del rischio etc.) è cosa diversa dalla gestione dell’emergenza che interviene quando l’alluvione è imminente o si è già verificata, competenza della protezione civile (su cui la Comunità è intervenuta con la decisione 2001/792 per rafforzare il coordinamento degli intereventi).

355

Sui poteri di urgenza e i loro limiti si rimanda, tra gli altri, a CAVALLO PERIN, Potere di ordinanza e principio di legalità. Le ordinanze amministrative di necessità e urgenza, Milano 1990; Id, Il diritto amministrativo dell’emergenza per fattori esterni all’amministrazione pubblica, in Dir. amm., 4/ 2005, 777 ; GNES, I limiti del potere d’urgenza, in Dir. amm., cit., 763; con particolare riferimento alla materia sanitaria si veda GIANNINI, Atti necessitati e ordinanze di necessità in materia sanitaria, in “Rassegna Amministrativa della sanità, n. 11 -12/1962.

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La direttiva è un esempio emblematico della tendenza rilevata dai maggiori sociologi contemporanei a trasformare i pericoli (danni derivati da cause esterne all’uomo) in rischi (conseguenze di decisioni). Vedi supra, cap. I, parr. 2 e 3.

Un altro esempio di questa distinzione ci è tristemente suggerito dalla cronaca. Se la disciplina in materia di rifiuti (contenuta in diverse direttive europee, attuate in Italia da ultimo con il Codice dell’ambiente, d.lgs. n. 152/2006) è (anche) una forma ordinaria di gestione dei rischi sanitari e ambientali che lo smaltimento dei rifiuti comporta, l’accumulo di rifiuti per strada dovuti a ritardi nello smaltimento o peggio il loro rogo all’interno dei centri abitati (com’è avvenuto in Campania in tempi recenti) rappresentano un’emergenza sanitaria cui far fronte con provvedimenti straordinari (commissariamento, ordinanze della protezione civile, etc.).

In sintesi, il diritto del rischio non si identifica con il diritto dell’ emergenza: il primo, come si è visto, crea un sistema complesso per individuare i potenziali fattori di rischio e minimizzarne la portata a lungo termine; il diritto dell’emergenza interviene per far fronte a minacce incombenti di danni o per arginare i danni causati da una situazione straordinaria e si serve di strumenti eccezionali.

In Italia parte della dottrina, abituata a ragionare sull’emergenza, tende a misconoscere queste differenze e a identificare l’amministrazione di rischio con l’amministrazione d’emergenza. Con la conseguenza di considerare legittimo l’utilizzo di poteri extra ordinem non soltanto per rispondere a un pericolo di danno imminente ma anche per fronteggiare rischi che non costituiscono una minaccia attuale, situazioni cioè in cui non è ancora possibile stabilire se a lungo termine potrebbero essere causa di danno.

La fonte di tali poteri starebbe nel principio di precauzione che dovrebbe considerarsi un principio generale dell’attività amministrativa.

In particolare De Leonardis, che al principio di precauzione e all’amministrazione di rischio ha dedicato lo studio più accurato e completo in Italia, fa discendere dalla portata generale del principio di precauzione (e dalla sua forza espansiva) l’obbligo per l’autorità amministrativa di compiere in casi di incertezza scientifica una completa analisi dei rischi. Analisi che può portare all’adozione di misure precauzionali, legittime e anzi secondo l’A. necessarie, anche se non previste dalla legge purché non irragionevoli357. Secondo questa concezione tutta

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l’amministrazione può diventare “amministrazione di rischio”, dal momento che “l’esistenza di un’incertezza scientifica sulla relazione di causalità in senso ampio, tra un fenomeno e un danno non è qualcosa di passeggero e contingente ma tende a divenire l’ordinaria condizione (la regola generale) in cui vanno assunte le decisioni amministrative.”358Detto in altri termini, tutta l’amministrazione è obbligata in virtù del principio di precauzione a compiere in caso di incertezza scientifica una operazione di riskassesment e ad adottare, in seguito a bilanciamento, una misura proporzionata e adeguata (riskmanagement). Tutto ciò a prescindere da una base legislativa.

In senso parzialmente conforme, Mario P. Chiti sottolinea, non senza perplessità, come il passaggio da politiche emergenziali all’“amministrazione precauzionale”, si basi su una nozione di rischio “ben più ampia di quella tradizionale”, che “coinvolge ogni procedimento e decisione che possa avere un effetto negativo per la salute umana” e “implica l’esercizio di poteri amministrativi non predeterminati dalla legge né nei presupposti né nel contenuto: e comunque più ampi e incisivi di quelli tradizionali.”359 Secondo Chiti infatti poiché “l’esercizio del potere precauzionale non presuppone rischi noti o prevedibili con qualche certezza”, “la legge non può prevedere nulla circa le misure precauzionali, come nel caso delle ordinanze di necessità in cui il presupposto è il verificarsi di una generica situazione di straordinarietà ed urgenza”360. Accanto alla “perdita di qualsivoglia ancoraggio legislativo per l’esercizio delle misure precauzionali, sia per la determinazione dei presupposti legittimanti gli interventi dell’’amministrazione, sia per il loro contenuto”361 il principio di precauzione implica dal punto di vista del procedimento “un’istruttoria particolarmente accurata in cui, accanto alle normali verifiche sui dati di fatto e di diritto rilevanti nella fattispecie, siano considerate le possibili implicazioni rischiose, anche solo ipotizzabili.”362

358

Ibidem, p. 127.

359

Il rischio sanitario e l’evoluzione dall’amministrazione dell’emergenza all’amministrazione precauzionale, cit., p. 3. 360 Ibidem, p. 10. 361 Ibidem, p. 11. 362 Ibidem, p. 11.