Rischio e pericolo nel diritto pubblico La dottrina giuridica tedesca

Per meglio comprendere in che misura si possa parlare di un diritto e di un’amministrazione europea del rischio ed approfondirne i caratteri distintivi, è utile richiamare, seppur sinteticamente, alcune riflessioni elaborate dalla dottrina giuridica tedesca, che per prima (almeno nel nostro continente) si è interessata al rischio come problema giuridico e al diritto amministrativo come strumento di controllo dello stesso81, prospettando l’esistenza di un nuovo tipo di amministrazione

81

Sul rischio come problema giuridico si vedano, oltre al fondamentale lavoro di DI FABIO, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, Mohr Siebeck,Tuebingen 1994, SCHERZBERG, Risiko als Rechtsproblem in Verw. Arch., 1993, 484 ss; SCHMIDT-ASSMANN, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Auflage, Springer Berlin Heidelberg 2004, 161 e ss.; e il volume collettaneo

(Verwaltungstyp), con caratteristiche peculiari rispetto all’amministrazione tradizionale (e in particolare rispetto all’Eingriffverwaltung di cui pure costituisce espressione): l’amministrazione di rischio (Risikoverwaltung).

Nel Kreuzberg Urteil del 1882, che costituisce una tappa fondamentale nel processo di formazione del diritto pubblico tedesco, il Preussische

Oberverwaltungsgericht ammette la possibilità di far ricorso alla cd. Generalklausel

del diritto di polizia solo se vi è necessità di proteggere la sicurezza pubblica e individua nella difesa dai pericoli (Gefahrenabwher) l’unico fondamento in grado di legittimare l’esercizio di poteri pubblici al di fuori di un’esplicita previsione legislativa. La decisione del giudice prussiano, espressione della visione liberale del

Nachtwacherstaat legittimato ad usare la forza solo per proteggere i cittadini dai

pericoli provenienti dall’interno o dall’esterno della società, segna una delle prime affermazioni del principio dello stato di diritto (poi accolto nella Legge fondamentale del 1949). Secondo la pronuncia in questione, l’esercizio di poteri pubblici aventi come effetto di limitare i diritti individuali è sottoposto al principio della riserva di legge. La legge (nella forma della Generalklausel prevista dal diritto di polizia) conferisce all’amministrazione il potere di intervenire nella sfera privata esclusivamente quando ciò è necessario alla difesa dai pericoli per la sicurezza pubblica.82

Da allora la difesa dal pericolo riveste una posizione centrale nel diritto amministrativo tedesco: l’esistenza di un pericolo costituisce ancora oggi la giustificazione primaria (anche se non più l’unica) per il conferimento all’autorità

curato da BORA Rechtliches Risikomanagement, Duncker & Humblot GmbH, Berlin 1999. Sull’utilizzo del diritto amministrativo come strumento della Risikosteurung si vedano le relazioni di Sherzberg e Lepsius dal titolo Risikosteuerung durch Verwaltungsrecht: Ermoeglichung oder Begrenzung von Innovationen?, e i commenti alle stesse dei più autorevoli amminitrativisti raccolti in Veroeffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Band 63, Berlin 2004, 214.

82

Sul Kreuzberg Urteil cfr. DI FABIO, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, cit., p. 30 e ss.; CALLIESS,Rechtsstaat und Umweltstaat, Mohr Siebeck, Tuebingen 2001, p. 154-55; HUBER, Risk decisions in German constitutional and administrative law, dattiloscritto provvisorio,p.2-3.

amministrativa di poteri di Eingriff , soprattutto (ma non esclusivamente) nell’ambito del diritto di polizia83.

Fondamentale è di conseguenza la nozione di pericolo (Gefahr), definita da Peter Huber “a type of archimedean point of the system of German administrative

law”, che ha assunto, a seguito dell’elaborazione giurisprudenziale e dottrinale, un

significato tecnico-giuridico molto preciso. Pericolo, nel significato consolidato del diritto di polizia, è una situazione in cui, se non si interviene per cambiare il corso degli eventi, ci si può aspettare con ragionevole probabilità che si verificherà un danno a beni giuridici protetti dall’ordinamento.84

Ai fini di stabilire l’esistenza di un pericolo che giustifichi un’azione dei pubblici poteri, è dunque decisivo, secondo la dogmatica tradizionale, un giudizio di tipo prognostico all’esito del quale il verificarsi del danno viene giudicato sufficientemente probabile. Nel raggiungere la decisione l’autorità amministrativa deve tenere conto del valore del bene minacciato, della gravità della minaccia e del grado di probabilità del verificarsi del danno, applicando il principio di proporzionalità inversa (maggiore è l’entità del danno, minore è il livello di probabilità del suo verificarsi richiesto per giustificare la decisione e viceversa)85. In ogni caso l’azione dei pubblici poteri non può ritenersi legittima se non esistono ragionevoli probabilità che l’evento dannoso si verifichi o se essa è comunque sproporzionata rispetto al pericolo che deve fronteggiare.

A partire dal concetto tradizionale di pericolo proprio del diritto di polizia (e in opposizione ad esso) la dottrina tedesca ha elaborato, in tempi relativamente recenti, il concetto giuridico di rischio (Risiko).

83

Sui rapporti tra Gefahrenabwher e Ordnende Verwaltung si veda SCHMIDT-ASSMANN, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, cit., p. 166.

84

Cfr. BVerwGE,45, S.51 “Lage, in der bei ungehindertem Ablauf del Geschehens ein Zustand oder ein Verhalten mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden fuer das bzw. die Schutzgueter der oeffentlichen Sicherheit (oder Ordnung) fuehren koennen“. Questa definizione è riportata da CALLIESS,Rechtsstaat und Umweltstaat,cit., p. 155 e da

85

Sul concetto di pericolo si rimanda oltre che all’A.citato nella nota precedente a DI FABIO, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, cit., p. 103 e ss.; BRENNER/NEHRIG,Das Risiko im oeffentlichem Recht, , in Die Oeffentliche Verwaltung 2003, 24, 1025; SCHERZBERG, Risikosteuerung durch Verwaltungsrecht: Ermoeglichung oder Begrenzung von Innovationen?, cit., p. 220 e ss. HUBER,Risk decisions in German constitutional and administrative law, cit.,p.3.

Sia il pericolo che il rischio, spiega Schmidt-Assmann, richiedono decisioni in condizioni di incertezza (Ungewissheit), ma mentre la prognosi relativa ai pericoli si può fondare su esperienze familiari di catene causali lineari (auf vertraute

Erfahrungen linearer Kausalketten), il concetto di rischio si riferisce a situazioni, in

cui non è valutabile la probabilità di possibilità conosciute (incertezza in senso ampio) o in cui non sono nemmeno valutabili i possibili sviluppi degli eventi e i loro effetti (incertezza in senso stretto).86

Detto in altri termini, mentre il pericolo rappresenta un evento dannoso futuro e incerto il cui verificarsi, alla luce dell’esperienza passata, può ritenersi ragionevolmente probabile, il rischio è un evento dannoso futuro e incerto, di cui non è possibile allo stato attuale delle conoscenze valutare in maniera sufficientemente sicura le probabilità (o anche solo le modalità) di avveramento.87

La dottrina tedesca, ricavando il concetto giuridico di rischio dalla opposizione con quello di pericolo, dà quindi del rischio una definizione contraria a quella proposta da Knight e seguita da molti economisti e analisti del rischio contemporanei. Per Knight il rischio è il risultato del prodotto dell’entità del danno per le probabilità del suo verificarsi mentre se questo calcolo non è possibile (perché le probabilità non si conoscono) non si può parlare di rischio, ma piuttosto di incertezza. Per la dottrina tedesca, al contrario, rischio e incertezza sono due concetti perfettamente sovrapponibili (dal momento che se le probabilità del verificarsi dell’evento dannoso sono note e superano una determinata soglia siamo di fronte ad un pericolo in senso giuridico). Il rischio, in altre parole, coincide sempre con l’incertezza: un’incertezza, potremmo dire, particolarmente qualificata, dal momento che essa non deriva soltanto dal fatto che si ha a che fare con un accadimento futuro di cui, proprio perché futuro, non si può affermare nel presente con sicurezza se si

86

Cfr. SCHMIDT-ASSMANN, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, cit., p.161.

87

Per la distinzione tra rischio e pericolo si veda BRENNER/NEHRIG, Das Risiko im oeffentlichem Recht, cit., 1025; DI FABIO, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, cit., p. 105 e ss; SCHERZBERG, Risikosteuerung durch Verwaltungsrecht: Ermoeglichung oder Begrenzung von Innovationen?, cit.; ID.,Risiko als Rechtsproblem in Verw. Arch., 1993, 495-9 dove si sottolinea la differenza qualitativa e non meramente quantitativa del rischio rispetto al tradizionale pericolo del diritto di polizia.

verificherà, ma dal non possedere la conoscenza o i dati empirici necessari per formulare un giudizio prognostico sufficientemente affidabile.

Il rischio, nel significato proposto dalla dottrina tedesca, appare quindi sempre legato a deficit cognitivi, a situazioni di non – conoscenza (Nicht-Wissen)88: ed è proprio questa difficoltà di giudizio che conferisce all’amministrazione che ha il compito di controllarlo caratteristiche peculiari.