Principio di precauzione e principio di legalità

Buone ragioni consentono, a mio parere, di respingere questa espansione dell’amministrazione di rischio, al di là e al di fuori di una base legislativa.

In primo luogo, conseguenza di tale interpretazione è un’inevitabile aggravamento dell’istruttoria, che può realisticamente portare alla paralisi specialmente nei casi di amministrazioni di piccole dimensioni: l’accresciuta complessità della situazione decisionale non porta in genere a decisioni più consapevoli, ma a non-decisioni363. Con conseguente lesione del principio del buon andamento, oltre che dell’obbligo di non aggravamento del procedimento (art. 1, comma 1, L. 241/90) che del primo costituisce applicazione.

Forti perplessità suscita in ogni caso la premessa di questo ragionamento, e cioè il carattere generale e vincolante del principio di precauzionale nei confronti dell’amministrazione364.

Tale, come si è visto, non è considerato il principio in Francia, né in Germania, nazione in cui il principio di precauzione è venuto alla luce e in cui la dottrina è praticamente unanime nel sostenere la necessità che l’intervento precauzionale sia sempre fondato su una base legislativa365. Lo stesso nuovo art. 20a GG sulla protezione dei “fondamenti naturali della vita” (Lebensgrundlage) – che rappresenta la massima affermazione degli scopi precauzionali - dispone che tale protezione avvenga sulla base della legge.

363

Cfr. HILLER, Probleme prozeduraler Risikoregulierung, cit., p. 29

364

Afferma che il principio di precauzione non è diretto all’amministrazione (a meno che esso non sia espressamente richiamato dalla legge) MERUSI,Variazioni su tecnica e processo, cit, p.973. Considerano il principio come norma programmatica DELL’ANNO, Principi del diritto ambientale europeo e nazionale, cit., p. 95 e GRAGNANI, Il principio di precauzione come modello di tutela dell’ambiente, dell’uomo e delle generazioni future, cit., p. 9.

365

SCHMIDT-ASSMANN in particolare afferma che il principio di precauzione deve considerarsi un Leitprinzip, e non un Rechtsprinzip (Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, cit., p. 115).

Tale non sembra considerarlo la nostra Corte costituzionale che, affermando che “il principio comunitario di precauzione di cui all’art 174 del Trattato rappresenta un criterio direttivo che deve ispirare l’elaborazione, la definizione e l’attuazione delle politiche ambientali della Comunità europea sulla base di dati scientifici sufficienti e attendibili valutazioni scientifiche circa gli effetti che possono essere prodotti da una determinata attività” ( Corte cost., sentenza n. 406 del 2005 sulla profilassi blue tounge), nega al principio sia il carattere di generalità che la natura vincolante: l’espressione “criterio direttivo ispiratore” fa pensare ad una norma programmatica o al più a un principio interpretativo.

Ragioni pratiche oltre che logiche militano infine contro la tesi della generalità del principio di precauzione. In primo luogo perché la vincolatività del principio è in qualche modo compromessa e pregiudicata dalla vaghezza e ambiguità del principio medesimo. Si è già detto della molteplicità delle definizioni del principio di precauzione sia a livello dottrinale che a livello giurisprudenziale. Non è un caso che si verifichi di frequente il paradosso che il principio sia invocato nella stessa causa da entrambe le parti, ma con significato e per scopi opposti (come scudo e spada per riprendere la efficace immagine di Majone). Tale è l’ambiguità del principio che, ancora nella sentenza blue tongue, il giudice costituzionale italiano si trova costretto a puntualizzare che un principio ispiratore della politica comunitaria “non può essere certo addotto dai destinatari di una normativa comunitaria ad esso ispirata per negarle attuazione”.

In secondo luogo, perché un’applicazione generale del principio di precauzione è impossibile: i rischi considerati inaccettabili sono frutto di selezione politica, selezione che, a parità di incertezza e/o gravità, è influenzata da fattori sociali, psicologici, culturali, e, non ultimo, da fattori economici, variabili da paese a paese. Non esistono società che sono egualmente avverse al rischio in tutti i campi o, detto in altri termini, è impossibile avere un atteggiamento egualmente precauzionale su tutto, se non a costo della paralisi. Lo dimostrano le differenze nella regolazione del rischio nei settori considerati e ancor più il confronto tra i settori regolati a fini precauzionali e attività che presentano gravi rischi per la salute (ad es. consumo di alcool, fumo) che sono solo marginalmente regolate dal diritto europeo, sono scarsamente regolate o non lo sono affatto negli Stati membri (mentre sono soggette

a forti limitazioni negli Stati Uniti). Come nota Sunstein “Simply as a logical matter,

societies, like individuals, cannot be highly precautionary with respect to all risks. Each society and each person must select certain risks for special attention. In these respects, the selectivity of precautions is not merely an empirical fact; it is a

conceptual inevitability.”366

La selezione dei rischi da correre o da evitare ha, lo si è ricordato più volte, carattere politico. La precauzione in situazioni di incertezza è, in altre parole, non un obbligo ma il frutto di una precisa scelta politica. Lo afferma la Commissione nella sua comunicazione, che pure tende ad espandere l’applicabilità del principio oltre i confini indicati dall’art. 174, Tr. CE. Anche al Tribunale di I grado, nelle stesse decisioni in cui sostiene che il principio di precauzione può considerarsi un principio generale del diritto comunitario (ai limitati fini di interpretare alla luce del principio stesso discipline preposte alla tutela della salute), afferma che l’organo politico

sceglie di adottare misure cautelari in caso di incertezza367. La natura facoltativa

della misura precauzionale in caso di incertezza è infine ribadita nell’unica definizione del principio presente nelle norme europee: l’art. 7 del regolamento 178/2002 prevede che “qualora, in circostanze specifiche a seguito di una valutazione delle informazioni disponibili, venga individuata la possibilità di effetti dannosi per la salute umana ma permanga una situazione d’incertezza sul piano scientifico, possono [ma non debbono] essere adottate le misure provvisorie di gestione del rischio necessarie per garantire il livello elevato di tutela della salute che la Comunità persegue”.

Il principio di precauzione quindi non ha come destinatari l’amministrazione, (a meno che non sia espressamente richiamato dalla legge), né tanto meno il giudice368 per l’alto grado di politicità della scelta e perché consente ma non impone adottare una misura preventiva in caso di incertezza: non essendo fonte di obblighi non può dunque fondare diritti giustiziabili.

366

Laws of fears. Beyond the precautionary principle, cit., p. 34.

367

Trib. I grado, sentenze Artegodan e Pfizer, cit.

368

Cfr. MERUSI,Variazioni su tecnica e processo, cit, p.973;COMPORTI,Contenuto e limiti del governo amministrativo dell’inquinamento elettromagnetico alla luce del principio di precauzione, cit., p. 224. .

Il principio deve invece considerarsi un criterio direttivo per il legislatore, cui è data la facoltà di adottare misure per ridurre o contenere rischi per la salute o l’ambiente anche in presenza di incertezza scientifica, ma entro certi limiti.

Il primo è quello della necessaria base scientifica dell’intervento legislativo che limita una libertà a fini precauzionali. Necessità ribadita anche dal nostro giudice costituzionale che ha affermato “l’imposizione di limiti all’esercizio della libertà di

iniziativa economica sulla base dei principi di prevenzione e precauzione nell’interesse dell’ambiente e della salute umana, può essere giustificata costituzionalmente solo sulla base di ‘indirizzi fondati sulla verifica dello stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali acquisite, tramite istituzioni e organismi – di norma nazionali o sopranazionali- a ciò deputati, dato l’essenziale rilievo, che a questi fini rivestono gli organi tecnico-scientifici’”(Corte cost. sent. n.

116/2006 ).

Il secondo è quello della temporaneità della disposizione legislativa, che è giustificata solo il tempo necessario per l’acquisizione di nuove conoscenze.

Infine, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza, dalla dottrina e in tutti i testi legali che fanno riferimento al principio, il legislatore, così come l’amministratore quando limita le libertà individuali deve rispettare il principio di proporzionalità. Si può incidentalmente notare che il principio di proporzionalità vincola il legislatore e l’amministrazione sempre, a prescindere da qualsiasi richiamo esplicito. L’insistente richiamo alla necessaria proporzionalità della misura precauzionale è probabilmente indice della difficoltà (in certi casi impossibilità) segnalata costantemente dalla giurisprudenza e dalla dottrina tedesche di verificare nel caso di questioni scientifiche controverse, il rispetto di tale principio (soprattutto sotto il profilo della necessità)369. In presenza di grande incertezza o addirittura di ignoranza sulle probabilità del verificarsi di un danno e/o sulla sua entità, è praticamente impossibile valutare se la misura sia proporzionata all’evento dannoso da contrastare.

369

Cfr. tra gli altri DI FABIO, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, cit., p. 40 e ss. e 280 e ss.; e SCHMIDT-ASSMANN, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, cit., p. 162-3.